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IDELOS iniciou Ação Civil Pública para acabar com 13° AluguelAção Civil Pública contra shoppings de São Paulo
para acabar com 13° Aluguel. Sumário:
SP Estado, Judiciário, Tribunal de Justiça
TRAMITAÇÃO:
Nota: para conferir a tramitação do processo 000041243420, clique aqui. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___a. VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP. INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DOS LOJISTAS DE SHOPPING (IDELOS), associação civil, de Direito Privado, de caráter social, direcionada a lojistas de shopping, inscrita no CNPJ 06.787.711/0001-34, com sede, domicílio e foro na cidade de São Paulo/SP, à Rua Marquês de Itu, 266, 4° andar, conjunto 44, Vila Buarque, Cep: 01220-900, com fulcro no art. 5° XXI, art. 170 IV e V da Constituição Federal, no art. 1° II da lei 7347/85 e no art. 81, 82 IV §1 da lei 8078/90, vem respeitosamente propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face de ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS - ABRASCE, inscrita no CNPJ/MF sob o no 42.585.588/0002-13, com filial à Rua Dr. Sampaio Viana, 277, 6° andar, CEP 04004-000, São Paulo/SP, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: PRELIMINARMENTE I. DA LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO A Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei 7.347/85, garantem à Associação legitimidade "ad causum", com escopo de que estas possam representar seus associados em juízo, buscando, assim, seus direitos e garantias. Contudo, para que a legitimação da associação exista, a legislação exige o preenchimento de dois requisitos, tais sejam, a autorização expressa em seu Estatuto e o requisito de pré-constituição, o qual, determina que a associação deve ser legalmente constituída há pelo menos 1 ano. II. DOS REQUISITOS PARA LEGITIMAÇÃO "AD CAUSUM" Desta forma, cabe a Autora demonstrar preliminarmente sua legitimidade para a propositura da presente, a qual, se e quando, for julgada procedente, auxiliará demasiadamente seus associados, que a cada dia que passa ficam mais indefesos em face dos associados da Ré, razão pela qual, torna-se imprescindível da propositura da presente demanda. Neste sentido, devemos entender primeiramente a finalidade e conceito de uma associação, assim temos como definição, "união de pessoas que se organizam para fins não econômicos, conforme definição do Novo Código Civil, esta por sua vez, aparentemente simples, nos faz questionar qual seria o verdadeiro objetivo das associações, ou seja, o que levaria a união destas pessoas? Alguns destes objetivos, seria o interesse comum, a procura de melhores condições, bem como a satisfação dos direitos desta categoria, mesmo que para isto, seja necessário utilizar-se do judiciário. Por esta razão talvez, o legislador, a fim de garantir os direitos de qualquer classe, vem permitir a legitimação ad causam, da associação, a fim de que esta possa representar judicialmente e extrajudicialmente seus associados. Tal garantia, está descrita no art. 5°, XXI, da Constituição Federal de 1988, esta seguindo a mesma orientação adotada pela Lei n° 7.347 de 24 de julho de 1985, posteriormente reafirmada na Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990. Assim, consagrada a legitimação ad causam ativa pelo Código de Defesa do Consumidor, em seus arts. 81 e seguintes. Todavia, existem dois requisitos para a legitimação, quais sejam, autorização expressa, nos termos do art. 5°, XXI, CF, bem como o prazo de constituição da Associação por pelo menos de 1 ano, trazido no art. 5°, I, da Lei 7.347/85 e também no IV do art. 82, do CDC. Desta forma, ressaltamos que o Estatuto do Instituto Brasileiro de Defesa dos Lojistas de Shopping (Idelos), em seu art. 3°, o autoriza expressamente a representação extrajudicial e judicial dos interesses de seus associados, conforme segue:
Portanto, o preceito Constitucional está cumprido, já que o Estatuto do "Idelos" traz expressamente a legitimidade para postular em Juízo. Todavia, ainda que assim não fosse, mister ressaltar o entendimento predominante da doutrina e jurisprudência, que dispensa a necessidade da autorização expressa, por entender fazer parte dos objetivos de qualquer associação, a representação de seus associados. A propósito mister mencionar o entendimento do nobre Jurista:
Neste sentido, destacamos a seguinte jurisprudência:
Destarte, claro o entendimento jurisprudencial, que visa exclusivamente garantir o interesse coletivo, dispensando assim, o cumprimento dos requisitos para a legitimação da Associação, pois conforme mencionado, a autorização está ínsita na própria razão de ser das associações permanentemente autorizadas a representar seus associados extrajudicialmente ou judicialmente, desde o momento de sua constituição, bem como que seja esse seu fim institucional. Cumpre-nos ressaltar, ainda, a legitimidade passiva da Associação Ré, a qual traz expressamente sem seu Estatuto como finalidade: "representar os associados perante quaisquer órgãos, autoridades ou entidades, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, para fins de promoção e defesa dos interesses do setor e encaminhamento de questões relacionadas com os objetivos sociais da ABRASCE". Desta forma, nos cabe agora analisar a questão do requisito da pré-constituição, o qual a exemplo do primeiro requisito constitucional também é dispensável em razão do direito pleiteado. Este exige que a associação deva estar constituída pelo menos há um ano, em razão do cuidado do legislador, em garantir ao consumidor ou cidadãos comuns a segurança contra abusos e desvios de finalidade, procurando associações sólidas em razão do tempo de existência. Assim, o art. 82 inciso IV, da lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, as associações estão autorizadas a ajuizar ação civil pública desde que "legalmente constituídas há pelo menos um ano". O prazo de um ano previsto na lei, tem início de sua contagem a partir do registro da associação no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, momento em que ela assume personalidade jurídica até ao momento da propositura da demanda. Se no momento da sua constituição a associação ainda não incluir entre suas finalidades institucionais a proteção ao bem em questão, o prazo ânuo começará a correr a partir do momento do registro da respectiva alteração no estatuto, todavia, este diverge do entendimento da jurisprudência, conforme já mencionado, portanto, desde se sua constituição a associação está autorizada a proteger os interesses de seus associados. A finalidade da exigência da pré-constituição é "evitar que associações não suficientemente sólidas, ou cujos objetivos não se coadunem com o interesse difuso em causa, se abalem, sem maior ponderação, ao ajuizamento de ação coletiva". Pode-se dizer também que aquele prazo visa a impedir que associações sejam criadas apenas para a propositura de uma ação civil pública específica. Na prática, entretanto, a jurisprudência vem reiteradamente desconsiderando esse requisito da pré-constituição, com fundamento no §4° desse art. 5° da lei da Ação Civil Pública, que assim dispõe:
Contudo, o art. 82 §1° do Código de Defesa do Consumidor, descreve integralmente o artigo mencionado, este, portanto, vigente. Assim, podemos entender que o legislador tem por objetivo, a proteção do direito coletivo e difuso e, para isto, determinou o requisito da pré-constituição. Todavia, como para toda regra existe uma exceção, o legislador, a fim de não reprimir ao acesso à justiça, o qual é direito de qualquer cidadão, trouxe a possibilidade de dispensa, em razão da relevância do bem jurídico a ser protegido e, neste sentido, felizmente a jurisprudência vem cumprindo o que determina a lei, ou seja, vem dispensando o cumprimento deste requisito, quando entende necessário. Desta forma, cumpre ressaltar que apesar da ausência de manifestação doutrinária ou jurisprudencial, deve-se entender que esse interesse social não diz respeito à demanda em si, pois ele sempre estará presente, em tese, na demanda coletiva. Se o interesse estivesse na demanda em si, essa exigência legal tornar-se-ia inócua, portanto, violando regra básica de hermenêutica segundo a qual a lei não pode ser interpretada de forma a tornar inúteis certas palavras. Na verdade, o interesse social a que se refere a lei só pode ser na dispensa do prazo de um ano. Assim, na hipótese de a espera pelo decurso do prazo ânuo poder trazer algum dano ao bem tutelado na demanda coletiva, o juiz poderá dispensá-la. A jurisprudência também vem dispensando a pré-constituição sob mais um fundamento: o de que no momento da decisão judicial, a associação já teria completado um ano e seria excesso de formalismo extinguir o processo. Neste sentido, temos os seguintes entendimentos da jurisprudência:
Conforme já mencionado anteriormente, o art. 82 §1° do CDC, traz a possibilidade da dispensa do requisito de pré-constituição, em razão do manifesto interesse e direitos garantidos. Neste sentido, cumpre ressaltar, o entendimento da jurisprudência, bem como do nobre jurista Kazuo Watanabe:
Neste sentido a Jurisprudência tem entendido que:
Acerca do requisito de pré-constituição, este também poderá ser dispensado em razão do interesse e relevância do direito protegido, utilizando-se do §1° do art. 82 do CDC, conforme determina e lei e o entendimento jurisprudencial. Diante do exposto, temos que, deve a apresente ação ser processada e julgada, reconhecida a legitimidade ativa para sua interposição, como de direito, sendo que a urgência da presente situação exige medidas imediatas, portanto, com fundamento no §1° do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor, vem a Autora propor a presente demanda para que seja julgada integralmente procedente. DOS FATOS A Autora, na qualidade de associação civil, de direito privado, sem fins lucrativos, tem por finalidade a defesa, orientação e apoio aos lojistas de shopping, na sua acepção mais ampla, representando-os nas relações jurídicas de qualquer espécie, visando viabilizar sua atividade comercial com o estabelecimento de uma relação contratual paritária com os Empreendedores de Shopping Center. Para implantação de suas lojas em um Shopping Center, os lojistas firmam com os Empreendedores, Contratos Atípicos de Locação, os quais são regidos por Escrituras Declaratórias de Normas Gerais e Regimento Interno dos Shoppings, documentos estes que são previamente elaborados, unilateralmente pelos Empreendedores de Shopping, muito antes da própria construção do Empreendimento. Tais documentos, os quais regem a "locação atípica" dos Salões Comerciais colocados à disposição dos lojistas pelos Empreendedores de Shopping são, nada mais, nada menos, que típicos CONTRATOS DE ADESÃO aos quais só resta aos lojistas aderir, já que não existe a possibilidade de discussão de qualquer das cláusulas contratuais pré-dispostas. É certo que dentre as inúmeras cláusulas contratuais pré-dispostas pelo Empreendedor, a maciça maioria se traduz em cláusulas abusivas, leoninas e ilegais, das quais decorre o enriquecimento ilícito e sem causa dos Empreendedores de Shopping Center, em detrimento dos direitos dos lojistas. Apenas a título explicativo, cumpre-nos destacar algumas das obrigações consideradas abusivas, leoninas e ilegais, quais sejam: cobrança de aluguel mínimo reajustável ou alternativamente, aluguel mensal percentual, calculado em % sobre percentual do faturamento da loja, sendo sempre cobrado o de maior valor; cobrança de aluguel em dobro no mês de dezembro; cobrança de encargos acrescidos à locação; cobrança de valor a maior em rateio de despesas - as despesas não são rateadas por todas as lojas, ficando fora do rateio as lojas âncora, semi-âncora, lojas convidadas e lojas de grife; cobrança ilegal a título de aquisição de ponto comercial; cobrança ilegal de fundo de promoção; imposição de adesão, ingresso e permanência como sócio de associação de lojistas; retenção ilegal de benfeitorias de qualquer natureza. Neste diapasão, cumpre-nos esclarecer que a presente ação tem por enfoque central, a cobrança do aluguel em dobro, praticada pelos Shoppings no mês de dezembro, sendo certo, ainda que alguns Shoppings o fazem também em outros meses em há datas comemorativas, como em Maio, em razão do dia das mães e/ou em Junho, em razão do dia dos namorados e etc. E é este abuso execrável que se pretende coibir com a presente, através da declaração de nulidade da cláusula que estipula tais cobranças abusivas e extremamente onerosas. Com efeito, o lojista começa a ser prejudicado mesmo antes da entrada no shopping, isto porque o empreendedor utiliza-se de diversos meios de propaganda e marketing, com escopo de demonstrar um empreendimento de sucesso, o qual proporcionará aos seus locatários rápido retorno de seus investimentos (em altíssimos valores) e, por fim, o tão desejado sucesso financeiro. Com a ilusão criada pelos empreendedores, o lojista procura o shopping, a fim de estabelecer seu negócio naquele determinado empreendimento, pelo que, logo recebe as informações de que deverá assinar o Contrato "Atípico" de Locação, o qual, traz consigo as chamadas Escrituras Declaratórias de Normas Gerais e Regimento Interno do Shopping, bem como Estatuto da Associação dos Lojistas. No entanto, ante o avolumado de regras e obrigações, quase sempre não se atém a todas as abusividades inseridas, vindo a perceber que caiu em verdadeiro engodo, apenas quando já iniciada a atividade comercial no local. A busca de orientação, apoio e defesa de seus interesses perante o Instituto Brasileiro de Defesa dos Lojistas de Shopping tem sido enorme, restando claro o desamparo destes comerciantes ante o poderio sufocante dos Empreendedores de Shopping. Destarte, visando ampará-los efetivamente, no que tange a uma das mais gritantes abusividades contratuais que são acometidos, qual seja, A COBRANÇA DE ALUGUEL EM DOBRO NO MÊS DE DEZEMBRO cujo verdadeiro desespero os assola nesta época do ano, por tratar-se de disposição trazida de forma unânime em todos os instrumentos regedores da locação de espaços comerciais em Shopping Center, a interposição da presente Ação Civil Pública se faz imperiosa, a fim de que justiça seja feita, para declaração de nulidade de tal disposição de cunho obrigatório ao lojista, já absolutamente abusiva, leonina e ilegal, conforme será melhor explicitado a seguir. DO DIREITO Conforme explicitado, preliminarmente, a presente ação fundamenta-se no disposto no inciso XXI, do artigo 5°, da Constituição Federal e artigo 81 e seguintes, do Código de Defesa do Consumidor, no que tange a legitimidade ativa e passiva da presente ação. Já com relação ao direito perseguido na presente ação, qual seja, a declaração de nulidade das disposições contratuais que estabelecem a obrigatoriedade de pagamento de aluguel em dobro no mês de dezembro, temos que se aplicam ao caso em tela: art. 170 da Constituição Federal; 5° da Lei de Introdução ao Código Civil; 157, §2°, 174, 187, 317 , 421 (Função Social dos Contratos), 422, 423, 424, 425, 478, 479, 480, 927, 940 e 942 todos do Novo Código Civil/02; 6°, V, 46, 47, 51, IV e 54 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os princípios da PROBIDADE, BOA-FÉ e VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E SEM CAUSA. Mister frisar, que o objetivo da presente é simplesmente equilibrar a relação contratual, respeitando sempre o investimento de cada parte, e não prejudicar qualquer empreendimento. Almejamos somente manter uma relação justa, dentro da legalidade e passível de continuação. Em relação ao artigo 317 no Novo Código Civil, transcrevemos a nota 2, pág 298, da 2ª Edição do Código Civil anotado de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
I. DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS Em qualquer relação de direito deve ser sempre analisado as normas constituições e posteriormente as normas específicas acerca da matéria, nunca contrariando o que determina nossa Carta Magna. Pois bem, a defesa do consumidor é principio constitucional descrito no Art. 170 CF, conforme transcrevemos a seguir:
Ademais, ainda existe a previsão do art. 5° XXXII, norma de eficácia limitada, a qual determina que o Estado por meio da lei promoverá a defesa do Consumidor, garantindo assim a futura promulgação da lei 8.078/90. Continuando a analise do art. 170 da Constituição Federal, o qual traz diversos princípios constitucionais, assim destacamos dois deles para melhor entendimento: O primeiro versa acerca da livre concorrência, ou seja o Estado, deve garantir meios para que o mercado possa competir livremente, a fim de que o consumidor tenha maiores e melhores opções no momento de consumir qualquer produto, bens ou serviços, neste sentido mister frisar o entendimento do nobre Jurista:
Ademais, o princípio da livre concorrência sempre foi o maior e mais eficaz instrumento de proteção e defesa do consumidor, mas, o reconhecimento constitucional de que a propriedade deve possuir função social, tornou-se o grande elo de sustentação do ordenamento jurídico democrático e o suporte maior que permite medidas políticas e jurídicas capazes de oferecer ou resgatar um certo equilíbrio nas relações de consumo. Todavia, infelizmente em nosso país este princípio não é muito respeitado, isto porque no mercado em geral existe uma forma padronizada de prestar e cobrar o serviço, um exemplo, seriam os shoppings, isto porque, quando o lojista procura qualquer shopping centers para instalar seu negócio todos irão cobrar os mesmos encargos, com as mesmas normas e obrigações, ou seja, os empreendedores de maneira geral não permitem ao lojista escolher determinado empreendimento, pois todos cobrarão os mesmos encargos. Ora, se a livre concorrência tem por finalidade garantir a proteção ao consumidor, pois os fornecedores estarão disputando entre eles a preferência do consumidor ocasionando assim melhores oportunidades, como aceitar o que vem acontecendo? O mercado não garante ao lojista o direito de escolher, pois este não terá outra opção do que aceitar as cláusulas impostas pelos Shoppings. Mister ressaltar, a inexistência de lei regulamentando a relação entre os Shoppings e seus lojistas, logo, porque existe este padrão de cobrança? Esta atitude fere nossa Constituição Federal, bem como os direitos dos Consumidores, devendo haver a intervenção do Estado, a fim de que haja a efetiva aplicação o direito. Neste sentido, importante frisar a existência de projeto de lei n° 7.137/2002, com escopo de equilibrar a relação entre os lojistas e shopping, o qual aguarda votação no congresso de autoria da Deputada Zulaiê Cobra. (doc.). Posteriormente o art. 170, traz o princípio da defesa dos consumidores, este em tese, visa equilibrar a relação entre fornecedor e consumidor, em razão do segundo ser vulnerável ao primeiro, a vulnerabilidade pode decorrer de 3 formas: Técnica, Econômica e Cientifica. Na presente relação, o lojista e vulnerável em face do Shopping economicamente, bem como tecnicamente, esta em razão de algumas vezes não conhecer a atividade comercial dentro de um Shopping, pois são diferentes as situações de abrir um negócio na Rua e no Shopping. Mas a vulnerabilidade do lojista mais evidente é a econômica, pois em razão do poder econômico sobrepõe as vontades e interesses do empreendedor aos dos Lojistas que, iludidos pela oportunidade de abrirem seu negócio no Shopping Center, em razão de todas as propagandas que lhe foram vinculadas, aceitam todas as exigências de seus locadores. Portanto, requer a Autora com a presente demanda o efetivo equilíbrio entre as partes da relação contratual, neste sentido, devemos ressaltar que não somente o CDC, mas em razão deste e do entendimento atual da jurisprudência, o Novo Código Civil, traz princípios protetivos das relações contratuais civis. II. DA RELAÇÃO DE CONSUMO Diante da nova sistemática inserida em nosso ordenamento jurídico, a partir da vigência do Código de Defesa do Consumidor, ou mesmo anteriormente a sua vigência, com base no ordenamento Civil, bem como na própria Lei do Inquilinato, temos que o Contrato de Locação e Estatutos Complementares a ele, assim como todos os contratos de locação em Shopping Center, tratam-se de típicos CONTRATOS DE ADESÃO, revestidos de cláusulas contratuais leoninas e abusivas, onde não há que se falar em cláusulas livremente pactuadas, uma vez que foram elaborados unilateralmente pelo empreendedor, sendo plenamente possível a aplicação ao caso em tela de interpretação harmônica entre as legislações supra citadas, no que concerne à proteção comercial e contratual. O Código de Defesa do Consumidor trouxe em seu texto a definição de consumidor em seu art. 2°, o qual traz entendimento finalista e taxativo, tal seja:
Mas o próprio legislador, já entendeu que a relação de consumo não poderia ser simplesmente, aquela que exemplificamos como a do "comércio", isto é, alguém entrar em uma loja e adquirir um produto. A relação de consumo é muito mais ampla. Neste sentido, ressaltamos os art. 17 e 29 do Código de Defesa do Consumidor:
Este dispositivo determina que em caso de acidente de consumo, qualquer terceiro que venha a ser lesado de qualquer maneira será equiparado como se consumidor (direto) fosse, isto porque, ocorre com bastante freqüência danos causados por defeitos dos bens ou dos serviços que atingem não somente o consumidor, mas terceiros estranhos à relação jurídica de consumo, neste caso, o fornecedor se obriga a assegurar o ressarcimento dos danos causados a terceiros que, se equiparam como consumidores. Posteriormente temos o art. 29 que dispõe:
Tal dispositivo equipara como consumidores todas as pessoas expostas a práticas comerciais e contratuais, ou seja, este dispositivo traz uma visão mas ampla do que o artigo 2°, o qual podemos entender como taxativo. Neste sentido, sem nos aprofundar no estudo das teorias existentes para caracterização de relação de consumo (Finalista e Maximalista), a primeira caracteriza como consumidor somente aquele descrito no art. 2°, como por exemplo, aquele que entra em uma loja e adquire qualquer produto para seu próprio uso, quando por sua vez a segunda teoria traz uma visão ampla de consumidor. Pois bem, o texto da lei analisado integralmente não considera como consumidor somente aquele descrito no art. 2°, pois reconhece que suas garantias necessitam de maior abrangência, caso contrário não traria expressamente os artigos 17 e 29 anteriormente mencionados. Apenas para reforçar este entendimento, requeremos a juntada da inclusa sentença proferida pelo douto Juiz de Direito Dr. Alexandre David Malfati, no processo no 00.039949-5 da 07ª Vara Cível de Santo Amaro, a qual transcrevemos alguns trechos:
Pode-se argumentar, que o lojista não se equipara ao "destinatário final", a partir da definição de consumidor inserida no artigo 2° da Lei n° 8.078/90. No entanto é aplicável o Código do Consumidor ao caso em tela, na forma do artigo 29 da mencionada Lei. Ou seja, o artigo 29 do CDC possibilita a equiparação do lojista à figura do consumidor, quando se verifica a sujeição do primeiro à oferta, à publicidade, às práticas abusivas, às cobranças de dívidas, ás cláusulas contratuais e aos contratos de adesão promovidos ou ajustados pelo locador (ou administrador do centro comercial). O Ilustre Jurista Nelson Nery Júnior, em seu Código de Processo Civil Comentado, 2ª Edição, página 2.117/2.118, explicando quais são os objetivos da Lei n° 8.245/91, nos ensina que:
Portanto, podemos concluir que pelo artigo 29 da lei 8.078/90 os lojistas são equiparados como consumidores, isto em razão da sujeição do lojista em face ao Empreendedor, que além de locar o espaço presta serviços diariamente aos seus lojistas, pois é o responsável pela manutenção do prédio, pelo fomento de clientes, pelos estudos de viabilização do shopping em determinado local e etc. II.1. Do requisito da atividade para a caracterização Para que exista de fato uma relação de consumo, devemos além e analisar os artigos do Código de Defesa do Consumidor a atividade das partes, isto porque esta determinará a noção de empresa que posteriormente demonstrará se quem exerce determinada atividade enquadra-se no artigo 3° CDC, o qual traz o conceito de fornecedor, que dispõe:
Assim, para os fins do Código de Defesa do Consumidor exerce atividade quem se enquadra no tipo de fornecedor previsto no art. 3°, pois está explicita a referência ao desenvolvimento de "atividades" no próprio texto da lei. Para que haja melhor entendimento desta afirmação, importante se faz, trazer à baila o exemplo do nobre jurista Dr. Paulo Luiz Neto Lobo que com maestria aborda acerca desta questão:
Em vista de todo o exposto, podemos concluir que a relação discutida na presente demanda trata-se daquela descrita no Código de Defesa do Consumidor cabendo sua integral aplicação, conforme determina o art. 1° da lei 8.078/90 que traz a questão de "ordem pública", ou seja, sempre em que presente uma relação de consumo, o mencionado código deverá ser aplicado. III. DO CONTRATO DE ADESÃO O "Contrato Atípico de Locação" firmado entre os lojistas e os Empreendedores de Shopping Center, é integrado pela "Escritura Declaratória de Normas Gerais", "Regimento Interno" e "Estatuto da Associação de Lojistas", sendo TODOS unilaterais, leoninos e de adesão. Embora referidos Contratos sejam regidos por legislações específicas, são TÍPICOS CONTRATOS DE ADESÃO, previamente elaborados pelo Empreendedor, sem a participação dos lojistas ou locatários, antes mesmo do início das obras do Shopping, com cláusulas leoninas e abusivas, havendo total desequilíbrio contratual, onde são impostas obrigações ao lojista, em desmedida abusividade em relação às atinentes ao Shopping, que se encontra em posição privilegiada e opressora em relação àquele. Esta situação denota o domínio contratual da espécie por parte dos empreendedores, gerando uma situação de hipossuficiência dos aderentes dos Contratos. Diante da nova sistemática inserida em nosso ordenamento jurídico, a partir da vigência do Código de Defesa do Consumidor, ou mesmo anteriormente a sua vigência, com base no ordenamento Civil, e Comercial, bem como na própria Lei do Inquilinato, temos que o Contrato de Locação e Estatutos Complementares a ele, assim como todos os contratos de locação em Shopping Center, tratam-se de típicos CONTRATOS DE ADESÃO, revestidos de cláusulas contratuais leoninas e abusivas, onde não há que se falar em cláusulas livremente pactuadas, uma vez que, foram elaborados unilateralmente pelo empreendedor, sendo plenamente possível a aplicação ao caso em tela de interpretação harmônica entre as legislações supra citadas, no que concerne à proteção comercial e contratual. A Lei do Inquilinato reveste-se de dispositivos que impedem práticas abusivas que façam do contrato um instrumento opressor ao locatário, em especial no caso presente, senão vejamos:
O Ilustre Jurista Nelson Nery Júnior, em seu Código de Processo Civil Comentado, 2ª Edição, pág. 2.117/2.118, explicando quais são os objetivos da Lei n° 8.245/91, nos ensina que:
Este entendimento estende-se a todas as cláusulas contratuais abusivas, relativas às estipulações de preços, de forma de pagamento, de reajuste, e cobrança dos alugueres do Salão Comercial. Conforme demonstrado o contrato de locação é imposto pelos empreendedores aos seus lojistas, com cláusulas determinadas unilateralmente, ou seja, estamos diante de um contrato de adesão. Tal contrato gera uma enorme insegurança para as partes mais vulneráveis de qualquer relação contratual, pois não conseguem garantir as condições que necessitam, neste sentido, nossa legislação e não somente pelo Código de Defesa do Consumidor, traz diversas garantias com escopo de manter equilíbrio entre estas partes, existe o princípio da boa fé objetiva, função social do contrato, bem como os dispositivos de determinam que as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, ou seja, existe todo um cuidado legal para garantir ao mais vulnerável condições de igualdade. Apenas por amor a argumentação, importante mencionar que este tipo de contrato passou a fazer parte de nossa realidade, em virtude do avanço e desenvolvimento de nossa sociedade, o negócio, antes particular, passou a ter que atender interesses coletivos, um exemplo, seriam as instituições financeiras, que por tratar com milhares de clientes, ficam impossibilitadas de firmar um contrato específico com cada um deles, desta forma, passaram a elaborar contratos padrões. Todavia, diante desta facilidade de elaborar unilateralmente um contrato, algumas vezes o direito do aderente não é respeito, e desta forma, devemos nos questionar acerca do principio do "PACTA SUNT SERVANDA". Pois bem, ficou demonstrado que os lojistas são enganados, iludidos e, portanto, são forçados a aceitar o contrato imposto, desta forma, não há em que se falar em princípio do "pacta sunt servanda", a fim de que seja utilizado como uma espécie de escudo para que alguém possa aproveitar-se de outrem. Sabemos que tal princípio, teve sua origem no Estado liberal, onde prevalecia a autonomia da vontade, o acordo entre as partes e em razão dessa liberdade, o que fora firmado entre eles, deveria ser integralmente cumprido. Todavia, com o desenvolvimento e o avanço da sociedade, o negócio, antes particular, passou a ter que atender aos interesses coletivos, a autonomia da vontade que até então intocável nos ordenamentos jurídicos começou a ser questionada e limitada pela intervenção do Estado na vida econômica reduzindo-se, então o chamado Estado Liberal. Esta absoluta obrigatoriedade, passou a ter que respeitar a lei e outros princípios entre os quais o Princípios da Boa- fé, principio da Legalidade e igualdade. Assim, devemos entender que o "pacta sunt servanda" como principio que obriga as partes respeitar as leis para que posteriormente possa ser firmado o contrato. Desta forma, um dos maiores problemas encontrado na sociedade é o do Contrato de adesão, ou seja, é aquele em que uma das partes previamente estipula as cláusulas e outra simplesmente as aceita, sem direito de discutí-las. Esta limitação fere o principio da liberdade de contratar, principio este, necessário para que possa também prevalecer o pactuado entre as partes, com o contrato de adesão, a parte economicamente mais forte domina a relação, obrigando o aderente a admitir disposições prejudiciais, tendo em vista sua necessidade financeira entre outras. E infelizmente, um dos exemplos típicos são os contratos de locação dos shoppings, como podemos verificar na presente demanda. Os empreendedores são infinitamente superiores na relação com os consumidores, causando um enorme desfavorecimento na relação contratual, obrigando a outra parte aceitar suas condições no contrato. Portanto, o principio da pacta sunt servanda deverá ser analisado com cautela, bem como as cláusulas existentes no contrato, que conforme o Código de Defesa do Consumidor as cláusulas abusivas deverão ser consideradas nulas de pleno direito. IV. DA TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO Neste sentido, temos a teoria do negócio, que se apresenta como sendo a manifestação de uma das partes contratantes que, ao aceitar prestação obrigacional flagrantemente desproporcional à prestação oposta. O lojista ao aderir, o fez em decorrência de premente necessidade e inexperiência, incluindo-se entre os chamados vícios de vontade, capaz de propiciar a anulação do negócio jurídico. A este respeito, bem anotou Caio Mário da Silva Pereira:
A Lei 8.078/90 "ex vi" do art. 6°, V, inseriu a figura da lesão contratual cuidando-a: "modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais". O § 2 do artigo 157 código civil em vigor, optou pela anulabilidade do negócio jurídico, se for vislumbrada a figura da lesão, salvo se a oferta de suplementação for suficiente ao reequilíbrio das prestações ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. O instituto da lesão contratual é de índole objetiva, isto é, não exige que a parte, beneficiária do proveito oriundo da desproporção entre as prestações, tenha agido dolosamente; a ausência de conhecimento técnico do contratante (ignorância) ou seu mero equívoco já caracterizariam a inexperiência. O estado de premente necessidade, possui interpretação lato senso, não cabendo entendê-la como de cunho físico ou material. Assim dispõe o artigo 174 do novo Código in verbis:
A inexperiência do lojista, sob a ótica da hipossuficiência técnica ou do simples erro, opõe-se diretamente ao plano da convalidação tácita do negocio jurídico anulável, pois se o contratante por falta de conhecimento ou por equívoco ignora o vício e, daí, a própria lesão eventualmente, dele não pode estar ciente na acepção do artigo 174. Portanto, os contratos de locações firmados entre os lojistas e os empreendedores, parece admitir a ratificação tácita, na medida em que o malgrado a desproporção entre as prestações, venha ser aceita, diante da inevitabilidade da avença. Os Empreendedores dos Shoppings exercem atividade habitual de locação "atípica", de todas as suas lojas, enquadrando a relação Empreendedor - Lojista como uma relação de Consumo, e também sujeitando o Empreendedor ao Risco do Negócio. Ou seja, é o Empreendedor que deve responder quando o Shopping não alcança o resultado esperado, e seu Contrato deve ser analisado sob a ótica do artigo 51, IV, do CDC. V. DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS Conforme já verificamos, o contrato firmado entre as partes são os chamados de adesão, sendo os lojistas enganados e levados ao erro, a fim de que sejam celebrados os mencionados contratos leoninos. Todavia, NÃO é somente pelo Código de Defesa do consumidor que os contratos de locação dos shoppings devem ser revistos, mas por todo o ordenamento jurídico, desde a Constituição Federal até o Novo Código civil, devendo ser aplicada a Função Social dos Contratos, disciplinada pelo artigos 421 do Novo Código Civil e 5° da Lei de Introdução aquele Código.
Conforme já verificamos, o contrato firmado entre as partes são os chamados de adesão, sendo os lojistas enganados e levados ao erro, a fim de que seja celebrados os contratos leoninos. A Função Social da propriedade e dos contratos (art. 421), é o principio de proteção positivado, direito de terceira geração, ou seja, voltado à proteção do ser humano, resultado do direito evolutivo, decorrente dos princípios da igualdade jurídica e efetividade, frutos do estado democrático de direito, que já era contido no art. 5° da LICC. "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum." A Função Social é um instrumento jurídico que dá ao Juiz maior poder para relativisar o arcaico pacta sunt servanda e nivelar as relações jurídicas desiguais, diante do caso concreto, aplicando e expandindo os preceitos protetivos já consolidados na legislação consumerista para as relações jurídicas civis em geral, não mais permitindo abusos, distorções, vantagens exageradas e arbitrariedades negociais. Ou seja, o sistema permitirá ao Juiz analisar a vontade real das partes, adequando, equilibrando e revisando os contratos celebrados e obrigações e deveres entre as partes, consideradas nas suas características pessoais e sociais. O Legislador optou em proteger os mais fracos (hipossuficiente técnico ou econômico) em qualquer relação civil, reequilibrando as desigualdades e atingindo à sua função social. Do mais, apenas por amor a argumentação, um contrato firmado antes de 11/01/03 (antes da vigência do CC), é regido pelo Código de 1916 quanto à sua validade e pelo CC quanto aos efeitos produzidos após sua vigência. Um contrato de trato continuado que ainda produz efeitos poderá ser alvo de Ação Revisional para discussão de cláusulas leoninas, abusivas e injustas sob a ótica do CC, ou seja, utilizando a protetiva função social dos contratos.
Neste esteio, salienta-se que o Direito é dinâmico e não estático, motivo pelo qual as inovações trazidas tanto no CDC, quanto no CC, foram criadas para beneficiar o ser humano em detrimento das legislações ultrapassadas que não acompanharam a evolução social. Assim, D. Magistrado, necessário ter coragem, sabedoria e ousadia, ao aplicar as disposições do CC nas relações e contratos vigentes, ou seja, os que produziram efeitos revendo judicialmente desequilíbrios contratuais e negociais, atingindo a tão desejada JUSTIÇA ! VI. DA CONSAGRAÇÃO DA BOA FÉ OBJETIVA Não obstante o até aqui exposto, necessária a análise da questão da boa fé objetiva, princípio basilar que norteia os contratos, seja na fase pré-contratual, execução ou na finalização. Para tanto, compilamos o artigo 422 do CC:
Pois bem, o princípio da boa-fé objetiva já era consagrado em nossa legislação Consumerista e portanto, com o advento do CC, fora ratificado. A natureza da boa-fé objetiva se caracteriza pelo fato de que se trata de cláusula geral, ao mesmo tempo em que se consubstancia em fonte do direito de obrigações, isto é, fonte jurígena assim como a lei e outras fontes. É fonte jurígena porque impõe comportamento aos contratantes, de agir com correção segundo os usos e costumes. Com isso, a norma do artigo 422 do CC, classifica-se também, como regra de conduta. Ademais, deixou de ser princípio geral de direito porque incluída expressamente no texto do direito positivo brasileiro. Nesta esteira de pensamento, manifestaram-se os juristas Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery:
Por derradeiro, mister se faz destacar os seguintes julgados:
Ora Exa, patente então que, uma vez verificada a existência de cláusulas leoninas e de adesão, temos por
violentado ferozmente o princípio da boa-fé objetiva, vez que referida contratação fora perpetrada VII. DOS ALUGUÉIS Apenas a título informativo, mister se faz destacar que dentre as inúmeras abusividades contratuais praticadas pelos empreendedores, temos a cobrança de formas variadas do aluguel. Uma, consistente na fixação de um valor mínimo e outra, pela aplicação de um percentual sobre o faturamento bruto do lojista, sendo devido um ou outro conforme o maior valor apurado. Com efeito, há o ALUGUEL MÍNIMO que constitui uma contraprestação pela cessão do uso do salão comercial, com variabilidade do preço, o qual ajusta-se pelas condições de mercado ou imposições econômicas governamentais e também o ALUGUEL PERCENTUAL, o qual incide sobre o faturamento bruto do lojista, o que é um absurdo, porque o lojista não é sócio do empreendedor para que este tenha direito a um percentual sobre o faturamento bruto da autora. Logicamente, o faturamento decorrente das vendas mensais de um lojista varia mensalmente, de modo que o aluguel percentual tem tamanha mobilidade que perde o caráter de certeza: o preço é sempre desconhecido e imprevisível, fazendo com que deixe de ser uma contraprestação justa, para tornar-se um preço aleatório. Ressalta-se que o altíssimo valor do aluguel, que corresponde ao mínimo, é explicitamente IMPOSTO AO LOJISTA que, ou aceita, ou realmente só lhe resta procurar outro shopping para se instalar, contudo, conforme já mencionado o princípio da livre concorrência não vem sendo respeitado pelos empreendedores, pois o lojista terá praticamente a mesma condição em um shopping ou outro, do mais NÃO EXISTE A POSSIBILIDADE DE RENEGOCIAÇÃO das cláusulas contratuais o que poderia ocasionar uma adaptação dos contratos às condições de mercado, já que estamos ainda em uma crise econômica, que é geral, pois não interessa ao Shopping saber a situação do lojista, pois para eles, a situação continua sempre compensatória e, a qualquer tempo, pode o Shopping requerer o desligamento do lojista, não havendo nada que proteja o seu direito de lá permanecer. Temos, ainda, o ALUGUEL EM DOBRO, ou seja, aquele cobrado no mês de dezembro, disposição esta desprovida de qualquer amparo legal, mas de cunho obrigatório ao lojista, o que também pode-se chamar de absurdo, pois o lojista não é empregador do empreendedor para ter que lhe pagar o 13° salário. Também, com relação ao aluguel cobrado, este geralmente é cobrado muito acima do valor do metro quadrado devido pelo espaço locado, estando muito acima dos valores de mercado praticados para empreendimentos de igual padrão. Salienta-se ainda, que além do valor do aluguel já estar acima do praticado pelo mercado, bem como pelo o que o espaço e o empreendimento proporciona aos seus lojistas, as rés utilizam-se de aumentos reais dos alugueres sobre o valor do último aluguel mais o IGP-M, ou seja, configurando verdadeiro "bis in idem", havendo dupla majoração no aumento do valor do locativo. Há a variação do aluguel por uma escala progressiva, anual, além dos reajustes oficiais, cujos índices de aplicação podem ficar ao livre arbítrio do réu, a qualquer tempo. Tal matemática totalmente ilógica e abusiva gerou aumentos progressivos absolutamente insustentáveis e insuportáveis aos lojistas, que por diversas vezes não suportam os custos da ocupação e fecham suas lojas. A variação dos reajustes cometidos pelos shoppings são assustadores, em poucos meses passou é possível vislumbrar aumento de 80% (oitenta por cento). Logicamente, não podemos justificar os aumentos cometidos pela variabilidade do preço, pela aplicação de fatores de indexação, que se fará crer que o aluguel não deixou de ter um preço certo e que qualquer modalidade de ajuste que tenha por objetivo fazer variar o valor locatício, de forma a acompanhar a inflação, seja lícita. Para tanto, deveria haver uma cláusula que pudesse levar em consideração que o preço da locação deveria ser sempre o justo preço, a exata contraprestação cobrável pela cessão do uso e gozo da coisa, sendo preferível um justo preço defasado, mas revisionável, do que um preço injusto. Outrossim, é de observar-se que os Shopping Center em geral cobram dos lojistas valor de taxas condominiais, que embutem gastos condominiais, etc., o qual corresponde a VALOR MAIOR DO QUE O PRÓPRIO ALUGUEL, sendo que, o aluguel pode tanto ser mínimo como percentual, tratando-se de parâmetros contrários à lei e somente favoráveis ao enriquecimento ilícito do empreendedor. VIII. DO ALUGUEL EM DOBRO OU 13° ALUGUEL Esta é cláusula contratual a que se contrapõe expressamente a presente ação, visando a declaração de sua nulidade, conforme restará demonstrado. Trata-se de disposição contratual desprovida de qualquer amparo legal, mas de cunho obrigatório ao lojista, o que também se pode chamar de absurdo, pois o lojista não é empregador do empreendedor para ter que lhe pagar o 13° salário. Salienta-se, que os Shoppings se utilizam de aumentos reais dos alugueres sobre o valor do último aluguel mais o IGPM/FGV, ou seja, configurando verdadeiro "bis in idem", havendo dupla majoração no aumento do valor do locativo. Há a variação do aluguel por uma escala progressiva, anual, além dos reajustes oficiais, cujos índices de aplicação podem ficar ao seu livre arbítrio, a qualquer tempo. A situação é tão perniciosa que dispensa maiores considerações. Não há razoabilidade alguma nesta obrigação, ante tantas onerosidades que são impostas ao lojista ao longo de todos os meses da locação. O ALUGUEL EM DOBRO, ou seja, aquele cobrado no mês de dezembro, podendo sê-lo ainda em maio/junho (épocas de datas comemorativas) é disposição absolutamente arbitrária e leonina, já que não há qualquer previsão legal a este respeito na legislação pátria vigente. Ademais a cobrança de aluguel em dobro, configura abuso de direito e causa de enriquecimento ilícito e sem causa dos Empreendedores, tolhendo os direitos dos lojistas de obterem algum lucro, no único período em que conseguem faturar um pouco mais. Com efeito, o que se conclui da referida imposição na cobrança de aluguel em dobro é que referida obrigação CONTRARIA A PROIBIÇÃO LEGAL DE REAJUSTES EM PERÍODO INFERIOR A UM ANO! Isto em virtude de que, a cobrança em duplicidade do valor do locativo, representa verdadeiro reajuste do locativo dentro do prazo de 12 meses da locação, quando a regra legal é clara ao dispor que o reajuste há que ser anual, com aplicação após o decurso de 12 meses da locação. Dispõe o artigo 28, §1°, da Lei 9.069/95, in verbis:
Temos, pois, que a cobrança de um aluguel variável, torna letra morta a regra legal, que tem por finalidade precípua eliminar a cultura inflacionária causada pela indexação contínua (mensal ou diária) da economia. A disposição do § 1° do artigo 28 da Lei n.o 9.069/95 declara nula a cláusula que tenha como objetivo subtrair a periodicidade anual, como ocorre "de praxe" nos Contratos Atípicos de Locação elaborados pelos Shopping Centers, assim como nas respectivas Escrituras Declaratórias de Normas Gerais dos Shoppings. O Contrato de Locação em "Shopping Center" não configura qualquer exceção à previsão legal inserta na norma em apreço. A interpretação em sentido diverso, admitindo a validade do aluguel variável, traduz uma exceção não prevista em lei, um verdadeiro privilégio unilateral. Destarte, somente se houver lei, que venha autorizar expressamente a contratação de um aluguel móvel ou variável em periodicidade inferior a um ano, será possível a contratação daquela modalidade de reajuste. Trata-se do efetivo cumprimento da lei. Ora, a locação em Shopping alberga dois aspectos, quais sejam, locação e fornecimento de serviços de administração do Shopping, sendo que para cada qual existe remuneração específica de forma que, não há que se falar em 13° aluguel, na medida em que, nas palavras do jurista Gladson Mamed, in "Contrato de Locação em Shopping Center - Abusos e Ilegalidades", não há uma 13ª utilização e gozo do imóvel, nem uma 13ª prestação de serviços de administração e mercadologia. Ainda que haja maior movimento nas vendas, os lucros pertencem ao lojista e não ao Empreendedor que, no máximo, deve receber locativo superior em razão da incidência do "aluguel percentual" (o que se argumenta, mas também é considerada prática ilegal), mas não a obrigatoriedade de pagamento do "aluguel mínimo" em dobro! No que tange à publicidade feita à época pelo Shopping, esta também tem remuneração específica, que é o fundo de promoção a que os Lojistas são obrigados a contribuir, mensalmente. Ou seja, não há qualquer desembolso extra pelo Empreendedor. Outrossim, não há que se falar em haver 13° salário dos empregados da administração do Shopping, na medida em que se trata de ônus do próprio empreendimento e não do lojista locatário!!! Todo empregador tem que remunerar seus empregados a este título, em razão da legislação trabalhista, sendo certo que os funcionários da administração são funcionários do Shopping e não do lojista, assim como o Empreendedor do Shopping Center também não o é, para merecer o recebimento do locativo em dobro! Conclui-se, portanto, que é nula de pleno direito a estipulação de cobrança de aluguel em dobro no mês de dezembro ou em qualquer outro mês do ano, já que, além de ser desprovida de amparo legal, contraria Lei Federal em vigor, de modo a se fazer imperioso seja coibida tal prática leonina, arbitrária e abusiva, mediante a declaração judicial de nulidade da cobrança, conforme de direito. DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE NATUREZA CAUTELAR No decorrer dos fatos aludidos na exordial, fora aduzido que os lojistas, premidos pela necessidade de exercer sua mercância, induzidos pela inexperiência e conduzidos pela leviandade, realizam negócio jurídico que proporciona à outra parte (Shopping Centers) um lucro patrimonial exorbitante, face a cobrança de alugueres acima do patamar permitido por lei, com práticas de reajustes em período inferior a um ano, causando ao Lojista sérios prejuízos de ordem econômica e patrimonial. "In casu", os empreendedores clausularam no contrato de locação, normas abusivas e ilegais, com cunho ditatorial, desprezando assim todo o sistema jurídico vigente, causando sérios prejuízos de ordem econômica aos lojistas, notadamente no que se refere à onerosidade excessiva que norteia os valores cobrados a título de alugueres e encargos locatícios, mais precisamente a cobrança de aluguel em dobro nos mês de Dezembro e demais meses em que há datas comemorativas. Dispõe o inciso I e o § 7° do artigo 273 do Código de processo Civil:
Os lojistas são onerados excessivamente ao longo da locação, e ainda, sendo cobrados de valores ilegais, como é o caso do aluguel em dobro no mês de Dezembro. O pedido de liminar de tutela cautelar com fundamento no §7°, do artigo 273, do CPC, busca acautelar o direito dos Lojistas ao resultado prático e eficaz da jurisdição, pois, "em se tratando de medida emergencial, não se funda a tutela cautelar na certeza do direito da parte, mas apenas na probabilidade de sua existência e na eventualidade de sua inutilização, caso não se coíba a situação perigosa que o envolve antes da solução do processo principal" (2° TAC. Demóstenes Braga, 381.408/0-00 - 7ª C. - J. 11.5.93, publicado na RT 705/153 - Parecer de Humberto Theodoro Júnior) Destarte referido pleito consiste na imediata determinação de suspensão da cobrança do aluguel em dobro no mês de Dezembro, até decisão final da presente que visa a declaração de nulidade da cláusula contratual e demais disposições que estipulam referida cobrança. Com efeito, estão presentes no caso em tela os requisitos autorizadores da concessão da medida, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, bem como a verossimilhança das alegações, senão vejamos: O fumus boni juris encontra-se no fato de que não há previsão legal para a cobrança de aluguel em dobro no mês de dezembro ou qualquer ou mês do ano, ao contrário, há expressa vedação legal, a teor do artigo 28, §1°, da Lei 9.069/95 (lei que instituiu o Plano Real), ao reajuste do locativo em período inferior a um ano, o que coíbe a cobrança de um aluguel variável, por importar na alteração do valor anual, em período inferior a 12 meses. O periculum in mora por sua vez é patente, ante a proximidade da incidência da referida cobrança, que se dá, indiscriminadamente por todos os Shopping Centers, no corrente mês, de modo que os Lojistas necessitam de um provimento jurisdicional imediato e eficaz, a fim de que seja suspensa referida cobrança, sob pena de a ação perder seu objeto, pela perpetuação da abusividade. Da mesma forma é patente a verossimilhança das alegações, tendo vista que se trata de cobrança arbitrária, abusiva e leonina, cuja incidência nos Contratos firmados com Shopping Centers é praxe, configurando verdadeira afronta a legislação vigente ante imposição ditatorial que deve ser coibida através da intervenção do Poder Judiciário. Destarte, resta claro o direito dos Lojistas à suspensão imediata da cobrança do aluguel em dobro, incidente no mês de Dezembro, razão pela qual, mister se faz a concessão da tutela antecipada de natureza cautelar pleiteada. DOS PEDIDOS A presente ação tem por escopo garantir a efetiva observância aos princípios e direitos de nossa sociedade, in causum, da classe sofrida dos lojistas de shopping, mais especialmente os lojistas satélites. A concretização destes princípios e direitos se desdobra numa prestação jurisdicional que assegure a todos aqueles pertencentes a mencionada classe, devendo ser equiparados como consumidores dos empreendedores de Shopping Center, conforme acima explicitado, isto em virtude de sua patente vulnerabilidade técnica e econômica, da atividade exercida pelos Empreendedores e práticas a que os Lojistas estão submetidos em razão destas atividades, bem como pelos serviços que são prestados por qualquer empreendimento (shopping), aos seus lojistas. Desta forma, visando evitar o decurso de mais um ano da prática abusiva de cobrança de aluguel em dobro, ou 13° aluguel pelos Shopping Centers, vimos pela presente, com o escopo de garantir os direitos descritos não somente no nosso Código de Defesa do Consumidor, bem como em demais legislações de nosso ordenamento jurídico, a fim de possibilitar maior equilíbrio na presente relação, requerer: 1) Seja concedido o pedido de antecipação de tutela de natureza cautelar pleiteado, consistente na imediata suspensão da cobrança do aluguel em dobro, ou 13° aluguel, incidente no mês de dezembro, evitando-se, assim, a perpetuação da abusividade, ilegalidade e leoninosidade de referida cobrança, mantendo-se a decisão até final julgamento da presente. 2) Seja a Ré, entidade de classe representativa dos Shoppings Centers citada, via postal, na figura de seu representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, sob as penas da confissão e revelia, e acompanhá-la até a decisão final, quando então merecerá ser julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando-se a Ré, na forma do pedido, além da condenação nas custas, despesas processuais e demais cominações legais. 3) Seja a ação, ao final, julgada TOTALMENTE PROCEDENTE para: a) que sejam declaradas nulas de pleno direito as disposições constantes dos Contratos Atípicos de Locação, Escrituras Declaratórias de Normas Gerais, Regimentos Internos e demais documentos regedores das locações em Shopping Centers, no que se refere o pagamento de aluguel em dobro no mês de Dezembro e demais meses que eventualmente seja cobrado em razão de datas comemorativas, tendo em vista tratar-se de disposição que afronta legislação vigente e é desprovida de qualquer amparo legal, configurando enriquecimento ilícito e sem causa dos Empreendedores de Shopping Center. b) A condenação da Ré à restituição (art. 876 c/c 186 do Novo Código Civil/02) das quantias pagas indevidamente no período, restituição esta a ser procedida nos termos do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor e do art. 940 do Novo Código Civil/02, tudo com correção monetária e juros compensatórios cumulativos de 1% ao mês a partir de cada desembolso, relativamente aos valores já pagos pelos lojistas a título de " aluguel em dobro" ou "13° aluguel". c) A aplicação do disposto no artigo 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, qual seja, inversão do ônus da prova, face à desproporcionalidade das forças de interesse, vulnerabilidade e hipossuficiência técnica e financeira dos Lojistas em relação aos Empreendedores de Shopping Center; Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pela produção de provas: testemunhal, pericial e documental em acréscimo. Dá-se a causa o valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil) para fins de alçada. Termos em que, Pede deferimento. São Paulo, 07 de Dezembro de 2004. PEDRO LUIZ LESSI RABELLO OAB/SP 93.423 RENATA FONZAR FERREIRA GAMA OAB/SP 189.065 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 33ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP. Processo no. 000.04.124.342-0. AÇÃO CIVIL PÚBLICA INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DOS LOJISTAS DE SHOPPING (IDELOS), associação civil, de Direito Privado, de caráter social, direcionada a lojistas de shopping, inscrita no CNPJ 06.787.711/0001-34, com sede, domicílio e foro na cidade de São Paulo/SP, à Rua Marquês de Itu, 266, 4° andar, conjunto. 44, Vila Buarque, Cep: 01220-900, com fulcro no art. 5° XXI, art. 170 IV e V da Constituição Federal, no art. 1° II da lei 7347/85 e no art. 81, 82 IV §1 da lei 8078/90, tendo proposto AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face de ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS - ABRASCE, inscrita no CNPJ/MF sob o no 42.585.588/0002-13, com filial à Rua Dr. Sampaio Viana, 277, 6° andar, CEP 04004-000, São Paulo/SP, tendo em vista o r. despacho de fl., que determinou a emenda à inicial, vem incluir no pólo passivo, com base nos artigos 264 e 294 do CPC, CONDOMÍNIO ABC PLAZA SHOPPING, inscrita no CNPJ sob o no. 001.993.418/0001-00, com sede na Av. Industrial, 600- Santo André - SP; SHOPPING CENTER LESTE COMERCIAL LIMITADA (SHOPPING ARICANDUVA), inscrita junto ao CNPJ/MF sob o no 060.383.908-0001-53, com sede na Av. Aricanduva, 5555, São Paulo - SP Cep: 03527-000; INTERMARCOS ADMINISTRADORA LTDA (SHOPPING INTERLAGOS),, inscrita junto ao CNPJ sob o no 057.120.362/0001-33 com sede na Cidade de São Paulo, na Av. Interlagos, no 2255- São Paulo- SP Cep: 04661-200; ADMINISTRADORA DO CONTINENTAL SHOPPING S/C LTDA, inscrita junto ao CNPJ sob o no 047.187.794/0001-08, com sede na Av. Corifeu de Azevedo Marques, no 6300 - São Paulo- SP 05340-002; INTERNACIONAL GUARULHOS SHOPPING CENTER, inscrita no CNPJ sob o no 001.677.206.0001-13, com sede na Rodovia Presidente Dutra, KM 397 complemento 650 - Guarulhos - SP, Cep: 07634-911; CENTER NORTE S/A CONSTRUÇÃO E EMPREENDIMENTO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO, (Center Norte e Lar Center)inscrita no CNPJ sob o no 045.246.402/0003-70, com sede na Rua Otto Baumgart, 500- São Paulo- SP- Cep: 02049-900; CONDOMÍNIO DO CONJUNTO COMERCIAL PETROS/IGUATEMI ( MARKET PLACE SHOP. CENTER), inscrito no CNPJ sob no 000.102.759/0001-85, com sede na Av. Dr. Chucri Zaidan, 902 - São Paulo- SP- Cep: 04583-904; MIRAMAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIO, inscrita no CNPJ sob o no 000.342.677/0001-08, com sede a AV. Saldanha da Gama, 96- Santos - SP, Cep: 11030-150; EMPREENDIMENTO RAPOSO SHOPPING, inscrita no CNPJ sob o no 001.195.612/0001-40, com sede a Rodovia Raposo Tavares, KM 14,5 s/n, São Paulo- SP, Cep: 05577-200; condomínio SHOPPING ABC, inscrita no CNPJ sob o no 001.284.855/0001-54, com sede a Av. Pereira Barreto, 42 - Santo André- SP, Cep: 09190-120; RENASCE REDE NACIONAL DE SHOPPING CENTER ( SHOPPING JARDIM ANÁLIA FRANCO) inscrita no CNPJ sob o no 050.735.646/0001-95, com sede a Av. Regente Feijó, 1739- São Paulo- SP Cep: 03342-900; SHOPPING CENTER BUTANTÃ, com sede na Av. Prof. Francisco Morato, 2718 - São Paulo- SP - Cep: 05512-300; SHOPPING CENTER AMERICANAS, inscrita no CNPJ sob o no 057.327.538/0001-22, com sede a Rua Tenente Avelar Pires Azevedo, 140 -Osasco- SP, CEP: 06016-060, IGUATEMI EMPRESA SHOPPING CENTERS S/A; inscrita no CNPJ sob o no 051.218.147/0001-93, com sede a Av. 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Cruzeiro do Sul, 1100- Canindé- São Paulo- SP, Cep: 03634-000; REDE SHOPPING JARAGUÁ, inscrição no CNPJ sob o no 000.385.455/0001-72, com sede a Rua Antonio Galizia, 181 5° Andar sl. 52- Campinas - SP Cep: 13024-510; SHOPPING JARDIM PLAZA SUL, com sede a Av. Giovani Gronchi, 5819 - São Paulo- SP, cep: 05724-003, CONSÓRCIO SHOPPING LIGHT, inscrito no CNPJ sob o no 003.776.220/0001-08, com sede a Rua Cel. Xavier de Toledo, 23- Centro- São Paulo- SP Cep: 01048-00, COMPANHIA SANTA CRUZ ( SHOPPING METRÔ SANTA CRUZ), inscrita no CNPJ sob o no 003.142.871/0001-38, com sede a Rua Amauri, 255 5° and. São Paulo- SP 01448-000, SHOPPING METRO TATUAPÉ, inscrito no CNPJ sob o no 002.248.827/0001-44, com sede a Rua Doutor Mello Freire, s/n, São Paulo- SP, Cep: 03314-030; SHOPPING METRÓPOLE, com sede a Praça Samuel Sabatini, 200- São Bernardo do Campo- SP, Cep: 09750-700; PLAZA PAULISTA ADMINISTRAÇÃO DE SHOPPING CENTERS ( SHOPPING PAULISTA , WEST PLAZA, PLAZA SUL, PÁTIO HIGIENÓPOLIS ) , ,inscrita no CNPJ sob o no 061.360.566/0002-08, com sede a Av. Francisco Matarazzo, s/n, São Paulo- SP, Cep: 05001-010, SHOPPING SP MARKET, inscrito no CNPJ sob o no 001.086.382/0001-80, com sede a Av. Nações Unidas, 22540- São Paulo- SP- Cep: 04795-000; MIRA SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE SHOPPING CENTER ( SHOPPING TAMBORÉ); inscrito no CNPJ sob o no 001.086.382-0001/80, com sede a Av. Jussara, 510 - Barueri- SP, Cep: 06465-070; condomínio PRÓ INDIVISO DO SHOPPING VILA LOBOS, inscrito no CNPJ sob o no 002.823.230/0001-86, com sede a Av. Nações Unidas, 4777 - São Paulo- SP, Cep: 05477-000; condomínio TAUBATÉ SHOPPING CENTER, inscrito no CNPJ sob o no 057.532.665/0001-63, com sede a Av. Charles Shnneider, 1700- Taubaté - SP, Cep: 12040-900; CONDOMÍNIO VALLE DESCONTOS SHOPPING., inscrito no CNPJ sob o no 001.415.416/0001-33, com sede a Av. Andrameda, 227 São José dos Campos -SP, Cep: 12230-000; ESPLANADA SHOPPING CENTER, inscrito no CNPJ sob o número 066.843.061/0001-29, com sede a Rua Prof. Izaraida Marques Peres, 40 - Sorocaba- SP, Cep: 18047-900; condomínio SHOPPING CENTER GALLERIA, inscrito no CNPJ sob o no 001.529.699/001-4, com sede na Rodovia Dom Pedro I, KM 131,5- Campinas, - SP Cep: 13091-901; SHOPPING MOGI DAS CRUZES, inscrito no CNPJ sob o no 066.652.488/0001-40, com sede a Av. Vereador Narciso Yagum Guimarães, 1001- Mogi das Cruzes- SP Cep: 08780-910; ADMINISTRAÇÃO OSASCO PLAZA SHOPPING S/C LTDA inscrita no CNPJ sob o no 000.633.053/001-40, com sede a Rua Tenente Avelar Pires de Azevedo, 81 - Osasco - SP, cep: 06016-060; condomínio SHOPPING PARQUE DOM PEDRO, inscrito no CNPJ sob o no 004.895.134/0001-79, com sede a Av. Projetada leste, 500 Cep: 13087-901;IPS EMPREENDIMENTOS S/A ( PLAZA SHOPPING ITU), inscrito no CNPJ sob o no 003.140.367/0001-07, com sede a Rodovia Marechal Rondon- KM 104- Itu- SP Cep; 13300-000; AUTO SHOPPING GLOBAL, com sede a Av. dos Estados, 8000- Santo André - SP, cep: 09290-520; FREI CANECA COMERCIAL LTDA, inscrito no CNPJ sob o no 004.346.338/0001-50, com sede a Rua Frei Caneca, 569 - São Paulo- SP, Cep: 01307-001; condomínio CIVIL ELDORADO S/C LTDA, inscrito no CNPJ sob o no 001.054..399/0001-56, com sede a Av. Rebouças, 3970- São Paulo- SP, cep: 05402-918, bem como ainda por força dos artigos 264 e 294 do CPC, aditar a inicial, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: PRELIMINARMENTE I. DA LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO A Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei 7.347/85, garantem à Associação legitimidade "ad causum", com escopo de que estas possam representar seus associados em juízo, buscando, assim, seus direitos e garantias. Contudo, para que a legitimação da associação exista, a legislação exige o preenchimento de dois requisitos, tais sejam, a autorização expressa em seu Estatuto e o requisito de pré-constituição, o qual, determina que a associação deve ser legalmente constituída há pelo menos 1 ano. II. DOS REQUISITOS PARA LEGITIMAÇÃO "AD CAUSAM" Desta forma, cabe a Autora demonstrar preliminarmente sua legitimidade para a propositura da presente, a qual, se e quando, for julgada procedente, auxiliará demasiadamente seus associados, que a cada dia que passa ficam mais indefesos em face dos associados da Ré, razão pela qual, torna-se imprescindível da propositura da presente demanda. Neste sentido, devemos entender primeiramente a finalidade e conceito de uma associação, assim temos como definição, "união de pessoas que se organizam para fins não econômicos", conforme definição do Novo Código Civil, esta por sua vez, aparentemente simples, nos faz questionar qual seria o verdadeiro objetivo das associações, ou seja, o que levaria a união destas pessoas? Alguns destes objetivos, seria o interesse comum, a procura de melhores condições, bem como a satisfação dos direitos desta categoria, mesmo que para isto, seja necessário utilizar-se do judiciário. Por esta razão talvez, o legislador, a fim de garantir os direitos de qualquer classe, vem permitir a legitimação ad causam, da associação, a fim de que esta possa representar judicialmente e extrajudicialmente seus associados. Tal garantia, está descrita no art. 5°, XXI, da Constituição Federal de 1988, esta seguindo a mesma orientação adotada pela Lei n° 7.347 de 24 de julho de 1985, posteriormente reafirmada na Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990. Assim, consagrada a legitimação ad causam ativa pelo Código de Defesa do Consumidor, em seus arts. 81 e seguintes. Todavia, existem dois requisitos para a legitimação, quais sejam, autorização expressa, nos termos do art. 5°, XXI, CF, bem como o prazo de constituição da Associação por pelo menos de 1 ano, trazido no art. 5°, I, da Lei 7347/85 e também no IV do art. 82, do CDC. Desta forma, ressaltamos que o Estatuto do Instituto Brasileiro de Defesa dos Lojistas de Shopping (Idelos), em seu art. 3°, o autoriza expressamente a representação extrajudicial e judicial dos interesses de seus associados, conforme segue:
Portanto, o preceito Constitucional está cumprido, já que o Estatuto do "Idelos" traz expressamente a legitimidade para postular em Juízo. Todavia, ainda que assim não fosse, mister ressaltar o entendimento predominante da doutrina e jurisprudência, que dispensa a necessidade da autorização expressa, por entender fazer parte dos objetivos de qualquer associação, a representação de seus associados. A propósito mister mencionar o entendimento do nobre Jurista:
Neste sentido, destacamos a seguinte jurisprudência:
Destarte, claro o entendimento jurisprudencial, que visa exclusivamente garantir o interesse coletivo, dispensando assim, o cumprimento dos requisitos para a legitimação da Associação, pois conforme mencionado, a autorização está ínsita na própria razão de ser das associações permanentemente autorizadas a representar seus associados extrajudicialmente ou judicialmente, desde o momento de sua constituição, bem como que seja esse seu fim institucional. Cumpre-nos ressaltar, ainda, a legitimidade passiva da Associação Ré, a qual traz expressamente sem seu Estatuto como finalidade: "representar os associados perante quaisquer órgãos, autoridades ou entidades, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, para fins de promoção e defesa dos interesses do setor e encaminhamento de questões relacionadas com os objetivos sociais da ABRASCE". Desta forma, nos cabe agora analisar a questão do requisito da pré-Constituição, o qual a exemplo do primeiro requisito constitucional também é dispensável em razão do direito pleiteado. Este exige que a associação deva estar constituída pelo menos há um ano, em razão do cuidado do legislador, em garantir ao consumidor ou cidadãos comuns a segurança contra abusos e desvios de finalidade, procurando associações sólidas em razão do tempo de existência. Assim, o art. 82 inciso. IV, da lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, as associações estão autorizadas a ajuizar ação civil pública desde que "legalmente constituídas há pelo menos um ano". O prazo de um ano previsto na lei, tem início de sua contagem a partir do registro da associação no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, momento em que ela assume personalidade jurídica até ao momento da propositura da demanda. Se no momento da sua constituição a associação ainda não incluir entre suas finalidades institucionais a proteção ao bem em questão, o prazo ânuo começará a correr a partir do momento do registro da respectiva alteração no estatuto, todavia, este diverge do entendimento da jurisprudência, conforme já mencionado, portanto, desde se sua constituição a associação está autorizada a proteger os interesses de seus associados. A finalidade da exigência da pré-constituição é "evitar que associações não suficientemente sólidas, ou cujos objetivos não se coadunem com o interesse difuso em causa, se abalem, sem maior ponderação, ao ajuizamento de ação coletiva". Pode-se dizer também que aquele prazo visa a impedir que associações sejam criadas apenas para a propositura de uma ação civil pública específica. Na prática, entretanto, a jurisprudência vem reiteradamente desconsiderando esse requisito da pré-constituição, com fundamento no §4° desse art. 5° da lei da Ação Civil Pública, que assim dispõe:
Contudo, o art. 82 §1° do Código de Defesa do Consumidor, descreve integralmente o artigo mencionado, este, portanto, vigente. Assim, podemos entender que o legislador tem por objetivo, a proteção do direito coletivo e difuso e, para isto, determinou o requisito da pré-constituição. Todavia, como para toda regra existe uma exceção, o legislador, a fim de não reprimir ao acesso à justiça, o qual é direito de qualquer cidadão, trouxe a possibilidade de dispensa, em razão da relevância do bem jurídico a ser protegido e, neste sentido, felizmente a jurisprudência vem cumprindo o que determina a lei, ou seja, vem dispensando o cumprimento deste requisito, quando entende necessário. Desta forma, cumpre ressaltar que apesar da ausência de manifestação doutrinária ou jurisprudencial, deve-se entender que esse interesse social não diz respeito à demanda em si, pois ele sempre estará presente, em tese, na demanda coletiva. Se o interesse estivesse na demanda em si, essa exigência legal tornar-se-ia inócua, portanto, violando regra básica de hermenêutica segundo a qual a lei não pode ser interpretada de forma a tornar inúteis certas palavras. Na verdade, o interesse social a que se refere a lei só pode ser na dispensa do prazo de um ano. Assim, na hipótese de a espera pelo decurso do prazo ânuo poder trazer algum dano ao bem tutelado na demanda coletiva, o juiz poderá dispensá-la. A jurisprudência também vem dispensando a pré-constituição sob mais um fundamento: o de que no momento da decisão judicial, a associação já teria completado um ano e seria excesso de formalismo extinguir o processo. Neste sentido, temos os seguintes entendimentos da jurisprudência:
Conforme já mencionado anteriormente, o art. 82 §1° do CDC, traz a possibilidade da dispensa do requisito de pré-constituição, em razão do manifesto interesse e direitos garantidos. Neste sentido, cumpre ressaltar, o entendimento da jurisprudência, bem como do nobre jurista Kazuo Watanabe:
Neste sentido a Jurisprudência tem entendido que:
Enfim, o que podemos concluir é que a as associações, têm por finalidade proteger os interesses e direitos de uma coletividade, no caso, seus associados e, desta forma, o requisito do inciso XXI, do art. 5°, da Constituição Federal, está de certa forma descaracterizado, pois a finalidade da associação já traz a autorização para representar seus interesses. Acerca do requisito de pré-constituição, este também poderá ser dispensado em razão do interesse e relevância do direito protegido, utilizando-se do §1° do art. 82 do CDC, conforme determina e lei e o entendimento jurisprudencial. Diante do exposto, temos que, deve a apresente ação ser processada e julgada, reconhecida a legitimidade ativa para sua interposição, como de direito, sendo que a urgência da presente situação exige medidas imediatas, portanto, com fundamento no §1 do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor, vem a Autora propor a presente demanda para que seja julgada integralmente procedente. AINDA EM PRELIMINAR Diante da figura de legitimação extraordinária, como todos os instrumentos de ESCRITURA DECLARATÓRIA DE NORMAS GERAIS DOS SHOPPING CENTERS do país possuem cláusulas-padrão, mantendo a mesma ilegalidade em diversas de suas cláusulas, tinha o autor a impressão jurídica "a priori" de legitimação extraordinária da ABRASCE com relação aos seus associados. Porém, ao se perguntar como iria afetar a decisão, de forma "erga omnes", com relação aos seus associados, pode perceber que tem de incluir no pólo passivo, como o faz, os Shopping Centers nomeados no prefácio, para efeito de legitimação ordinária dos mesmos, o que faz com supedâneo nos artigos 284, parágrafo único, 264 e 294 do CPC. Entretanto, ainda em preliminar, bom que se traga mais alguns ensinamentos da própria Lei da Ação Civil Pública, que muito ajudarão o julgador em seu convencimento. Em primeiro plano, quanto à legitimidade ativa, o próprio artigo 1°, inciso IV, é claro ao dispor sobre essa legitimação, além das normas previstas nos artigos 3°, 4°, 19 e 21 da mesma lei 7.347/85, o que substancia aos pedidos formulados na exordial. Com referência ao prazo, É NOTÓRIO O ESTRANGULAMENTO PELO QUAL VEM PASSANDO TODOS OS LOJISTAS SATÉLITES DE SHOPPING CENTERS no país, valendo citar que muitos estão deixando suas lojas, seus investimentos feitos, suas benfeitorias, seus pontos indevidamente pagos, com débitos de locação, perdendo todo o patrimônio conseguido durante a vida, para dar aos bolsos do empreendedor. Há necessidade, "ex vi" do disposto no parágrafo primeiro do artigo 5° da Lei da Ação Civil Pública, da intervenção do Ministério Público, razão pela qual desde já se pede sua participação. NERY, em seus Comentários ao Código de Processo Civil, 7ª edição, em notas 13 e 33 e 40 (Casuística) ao disposto no artigo 5°, giza, com propriedade que:
Ainda com referência à questão de menção dos associados que serão beneficiados com a medida, NERY assim pontifica em nota 40, em sua CASUÍSTICA, "in verbis":
Ainda com relação à questão da própria legitimação material, ao incluir no "caput" do artigo 5° a associação (e o instituto tem natureza jurídica de associação), junto com o MINISTÉRIO PÚBLICO, o fez no sentido de permitir a discussão de todas as relações jurídicas que decorrem de seu interesse. No caso em epígrafe, essa legitimidade decorre do fato de que o INSTITUTO autor representa toda uma categoria, lojistas de shopping centers, que se vêem vilipendiados com cobranças extorsivas decorrentes da relação de locação, em que são obrigados a assinar contratos padrão de locação, em que aparece, em uma de suas cláusulas que eles estão aceitando como parte integrante daquele contrato de locação, entre outras abusividades, UM DOCUMENTO QUE SEJA CHAMA ESCRITURA DECLARATÓRIA DE NORMAS GERAIS DO SHOPPING CENTER, que passa a fazer parte de forma impositiva, tendo o lojista de aderir a isso, sem discussão. Sobre essa matéria, o mesmo NERY, em nota 40 CASUÍSTICA ao artigo 5° da ação civil pública, apõe, "in verbis":
COMO SE DISSE, ESTÁ HAVENDO UM ESTRANGULAMENTO DOS LOJISTAS SATÉLITES DE SHOPPING CENTERS, com cobranças abusivas que serão adiante enumeradas, nos termos do referido despacho que determinou a emenda da inicial. Entende o autor, inclusive, que não só o MINISTÉRIO PÚBLICO deveria ser "custos legis" na presente ação, mas parte ativa, pois essa bandeira teria muito maior representatividade perante a sociedade se o Ministério Público representasse a categoria de lojistas satélites de Shopping Centers CONTRA ESSE VERDADEIRO ABUSO DO PODER ECONÔMICO DOS EMPREENDEDORES. Ainda em preliminar, deve ser citado o disposto no artigo 11 da Lei de ação civil Pública, "in verbis":
O pedido de liminar, entre outros, tem fundamento no artigo 12 da ação civil pública, que giza:
Deve-se dizer que havendo a concessão de liminar, essa deve ter efeito "erga omnes", desde já. POR ÚLTIMO, CABE UMA IMPORTANTE EXPLICAÇÃO, a presente ação civil pública não tem como embasamento jurídico específico o Código de Defesa do Consumidor, mas sim formalmente a própria Lei da ação Civil Pública, nos termos do que dispõe o seu artigo 21, "in verbis":
MATERIALMENTE, a presente ação civil pública tem origem no sistema como um todo, buscando nos diversos microsistemas a compaginação de entendimentos que levem ao convencimento do julgador, desde a Constituição Federal de 1988, até a parte não revogada do Código Comercial, o próprio Código de Defesa do Consumidor, o Novo Código Civil, a Lei do Inquilinato e outras legislações específicas aplicáveis ao caso. Deve-se, apenas à guisa de elucidação, dizer , "de lege ferenda", existir hoje em trâmite no Congresso Nacional dois projetos de lei números 7.137/02 de autoria da Deputada Zulaiê Cobra de São Paulo e 453/03, de autoria do deputado Alberto Fraga do Distrito Federal, todos tratando da importância da modificação legal urgente para expressar de forma manifesta os direitos dos lojistas de Shopping, que hoje estão postos na lei, de forma compósita, sistemática, lógica e teleológica, em diversos diplomas legais separados, que se aplicam ao caso "sub judice". DO MÉRITO O pedido, inicialmente, foi feito da seguinte forma, "in verbis": "Desta forma, visando evitar o decurso de mais um ano da prática abusiva de cobrança de aluguel em dobro, ou 13° aluguel pelos Shopping Centers, vimos pela presente, com o escopo de garantir os direitos descritos não somente no nosso Código de Defesa do Consumidor, bem como em demais legislações de nosso ordenamento jurídico, a fim de possibilitar maior equilíbrio na presente relação, requerer: 1) Seja concedido o pedido de antecipação de tutela de natureza cautelar pleiteado, consistente na imediata suspensão da cobrança do aluguel em dobro, ou 13° aluguel, incidente no mês de dezembro, evitando-se, assim, a perpetuação da abusividade, ilegalidade e leoninosidade de referida cobrança, mantendo-se a decisão até final julgamento da presente. 2) Seja a Ré, entidade de classe representativa dos Shoppings Centers citada, via postal, na figura de seu representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, sob as penas da confissão e revelia, e acompanhá-la até a decisão final, quando então merecerá ser julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando-se a Ré, na forma do pedido, além da condenação nas custas, despesas processuais e demais cominações legais. 3) Seja a ação, ao final, julgada TOTALMENTE PROCEDENTE para: a) que sejam declaradas nulas de pleno direito as disposições constantes dos Contratos Atípicos de Locação, Escrituras Declaratórias de Normas Gerais, Regimentos Internos e demais documentos regedores das locações em Shopping Centers, no que se refere o pagamento de aluguel em dobro no mês de Dezembro e demais meses que eventualmente seja cobrado em razão de datas comemorativas, tendo em vista tratar-se de disposição que afronta legislação vigente e é desprovida de qualquer amparo legal, configurando enriquecimento ilícito e sem causa dos Empreendedores de Shopping Center. b) A condenação da Ré à restituição (art. 876 c/c 186 do Novo Código Civil/02) das quantias pagas indevidamente no período, restituição esta a ser procedida nos termos do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor e do art. 940 do Novo Código Civil/02, tudo com correção monetária e juros compensatórios cumulativos de 1% ao mês a partir de cada desembolso, relativamente aos valores já pagos pelos lojistas a título de "aluguel em dobro" ou "13° aluguel". c) A aplicação do disposto no artigo 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, qual seja, inversão do ônus da prova, face à desproporcionalidade das forças de interesse, vulnerabilidade e hipossuficiência técnica e financeira dos Lojistas em relação aos Empreendedores de Shopping Center;" Pois bem, ora quer se explicitar, até com base em paradigma de ação civil pública movida pelo SINDILOJAS DO RIO DE JANEIRO e AÇÃO CIVIL PÚBLICA movida pela Associação dos Lojistas de Curitiba, o porquê de se ter feito esse pedido. SÍNTESE DA QUESTÃO Os Réus, como alias, a denominação da maioria está a indicar, são proprietários e administradores de Centros Comerciais no Estado de São Paulo, os chamados "shopping centers", dedicando-se a exploração de seus espaços mediante a locação de lojas a comerciantes filiados ao autor. Atividade organizada, habitual, permanente, constante, com fim de lucro é essa dos empreendedores de Shopping Center. 2. Modelos padronizados, previamente elaborados pelos réus, com as suas cláusulas predeterminadas, instrumentam os contratos de locação, como as ESCRITURAS DECLARATÓRIAS DE NORMAS GERAIS, que são documentos preparados unilateralmente, potestativamente, muito tempo antes de o lojista entrar no Shopping, pelo próprio empreendedor, no seu único interesse, E IMPÕE AO LOJISTA ESSE DOCUMENTO, quando o lojista é procurado pelos corretores de Shopping (verdadeiro câncer do mercado), nos quais a vulnerabilidade dos Lojistas se mostra manifesta. Se quiserem operar seus negócios, a realidade comercial de hoje, se impõe, que o façam integrados em Centros de Comercio, onde é possível a utilização de modernas técnicas mercadológicas. Sem dúvida razoável, tais ajustes prefiguram, na essência e alcance, típicos contratos de adesão, que se aperfeiçoam entre o fornecedor (os réus) e o consumidor, os filiados ao autor, forçados a aquiescerem a cláusulas abusivas, num quadro devera extorsivo. 3. Nestes contratos, nos quais única opção dada ao lojista é pegar, ou largar, pululam abusos e ilegalidades, que, de um lado, gera lucros absurdos e desarrazoados para os proprietários e, principalmente, para as administradoras dos shoppings; e, de outro, causam prejuízos gigantescos aos lojistas sugando todo o produto de seu trabalho. Essa realidade vem causando a falência da esmagadora maioria dos pequenos lojistas, que não tem fôlego suficiente para suportar a tirania das administradoras de shoppings. Gostaria o autor de deixar claro que, na realidade, a situação é tão ruim, mas tão ruim, que 99% de lojistas que procuram advogados e órgãos de proteção de lojistas hoje, aliás, órgãos de proteção de LOJISTAS PEQUENOS, procuram já com a corda no pescoço, para saírem do Shopping, sem ter para onde ir, pois suas dívidas avolumam-se de forma assustadora. O NOVO CÓDIGO CIVIL, O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS "SHOPPING CENTERS" 4. A doutrina mais atual orienta no sentido da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de locação em shopping center, pois eles, não se limitam a cessão de uso de um determinado bem imóvel ou móvel, por determinado período, como ocorre nos contratos típicos. Nestes ajustes, peculiaridades e atípicos, além da cessão do espaço são prestados vários serviços, que vão de segurança a uma estrutura de marketing, da limpeza à políticas de publicidade conjunta. E esses serviços, muito obviamente são cobrados, seja pela entrega de uma considerável fatia do faturamento bruto da loja (o dito aluguel variável, que também é absolutamente ILEGAL, "ex vi" do disposto no artigo 28 da Lei 9.069/95)), seja pelo pagamento de uma quantia pré-determinada (o aluguel fixo mínimo). 5. Não é por outro motivo que CRISTIANE PAULSEN GONZALEZ, conclui em prol da incidência do "Código de Defesa do Consumidor na relação entre lojistas e empreendedores de shopping Centers" (título da obra), dizendo:
6. Em remate à cuidadosa e extensa análise da matéria, a ilustre monografista conclui:
7. Decidindo pendência, na substancia, semelhança destes autos (tal como aqui, discutia-se a valia de cláusulas leoninas e abusivas, inseridas em contratos de locação firmados entre lojistas e empreendedores de shopping centers ), sentença recentíssima, proferida pela Primeira Vara Cível de Brasília, entendeu incidir, nas relações locatícias em Shopping Centers, as normas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (lei n. 8.078/90), pois " um exame detido do cotejo dos arts. 2° e 3° do mencionado diploma legal nós da a exata concepção de que o empreendedor do shopping center é fornecedor, apresentando-se o lojista como consumidor". Em suporte da assertiva, é referencia o estudo da Dra. Cristiane Paulsen Gonzalez (doc. Junto). AINDA QUE ASSIM NÃO FOSSE... 8. Como acima provado, a relação entre administradoras de shopping centers e os lojistas constitui inegável relação de consumo. Ocorre que, mesmo se assim não fosse considerando, que somente se cogita para argumentar, isso em nada alteraria a questão, porque, por força do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor, "para os fins deste Capítulo e do seguinte equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previsto". E, é exatamente no Capítulo seguinte, ao que pertence a norma acima referida, ou seja no Capítulo VI, que se encontram as normas que cuidam da "proteção contratual", e que serão invocadas nesta petição para exprobrar a fixação de cláusulas abusivas e iníquas. 9. Mas não é só. O controle da abusividade das cláusulas contratuais hoje encontra amparo mesmo fora dos limites da legislação consumerista, como se vê, claramente na expressa proibição do abuso do direito (art. 187 do novo Código Civil), e na acolhida do princípio da boa-fé objetiva (Art. 422 do Novo Código Civil), na função social de qualquer contrato (artigo 421 do novo Código Civil), da interpretação do contrato mais favorável ao aderente (artigo 423 do mesmo Código Civil), da proibição de renúncia antecipada de direitos (artigo 424 do Novo Código Civil). ATITUDE ORQUESTRADA 10. A leitura dos contratos de adesão elaborados pelas administradoras de shoppings, comprova a existência de manobra orquestrada. Como se verifica na planilha em anexo (doc.3), a sistemática de todos os contratos é muito parecida. As principais cláusulas são sempre as mesmas, com nuanças de estilo e de forma. O conteúdo entretanto, é invariavelmente idêntico. 11. Essa enorme semelhança entre os contratos mostra que a presença destas cláusulas não se dá ao acaso. Ela é fruto de um movimento urdido pelas administradoras para fazer prevalecer as práticas abusivas e ilegais, que serão adiante denunciadas. Agindo coletivamente, as administradoras de shopping não dão qualquer alternativa aos lojistas, empurrando-lhes, goela abaixo, cláusulas rigorosamente inaceitáveis, em regime de liberdade contratual. 12. Não resta dúvida: expediente configura infração à ordem econômica, como definia nos arts. 20 e 21, I e II, da Lei 8.884/94, configurando, tal procedimento, "conduta comercial uniforme concertada entre concorrentes" (art. 21, II, da Lei 8.884/94). AQUI SE CONFIGURA, com base na lei 8.884/94, O ABUSO DO PODER ECONÔMICO DOS EMPREENDEDORES, sobre os mais fracos, no caso, os lojistas satélites, que são quem pagam 90% da fatia de encargos de locação do Shopping Center. OS ALUGUÉIS 13. Os contratos de adesão elaborados pelas administradoras de shopping centers estipulam, sempre, no mínimo, duas espécies de aluguel:
14. Em, princípio, o aluguel devido seria apenas o variável. O aluguel fixo mínimo somente seria pago em meses de baixo faturamento das lojas, quando o aluguel variável por problemas mercadológicos fosse inferior ao fixo mínimo. 15. Por esse mecanismo as administradoras se colocam como "parceiras" dos lojistas nos lucros, sem contudo, participar dos prejuízos. 16. Em virtude das distorções que serão aqui denunciadas, os lojistas, há muito, deixam de pagar o aluguel variável, pois o fixo mínimo cresceu tanto que se transformou em fixo máximo. 17. Para que se tenha uma idéia do tamanho das distorções causadas pelo verdadeiro rosário de ilegalidades perpetradas pelos réus, cabe aqui ressaltar que atualmente o aluguel fixo consome, em média, 30% do faturamento das lojas, principalmente das de pequeno porte. Enquanto que o aluguel variável é normalmente estipulado entre 5% e 10%. 18. Esse crescimento absurdo do aluguel fixo mínimo simplesmente impossibilita que os pequenos comerciantes vendam seus produtos em shoppings. Os pedidos de falência e o fechamento de lojas, por total inviabilidade financeira e o fechamento de lojas, são constantes. Apenas as grandes lojas, as chamadas lojas âncora, conseguem sobreviver, porque obtém condições privilegiadas nas negociações com as administradoras de shoppings. 19. Criou-se um paradoxo cruel: os pequenos lojistas não podem atuar dentro dos shoppings, pelo gigantismo dos custos; e não podem atuar fora dos shoppings, pois as características da sociedade de massa impulsionam os consumidores para grandes centros comerciais. 20. Os alugueis, mínimos fixados em todos os contratos de locação em shopping centers, com poucas e honrosas exceções, são corrigidos monetariamente pelo índice Geral de Preços (IGP) da Fundação Getúlio Vargas, em suas versões IGP-M, IGP-DI e IGP-10. Esse índice sempre foi incluído nos contratos de adesão, por ser, o que, normalmente, proporciona maior reajuste do valor do aluguel. 21. A fixação da correção monetária pela variação do índice IGP é abusiva. Compõe este índice o índice de preços de Atacado - IPA, com 60%; o Índice de Preços ao Consumidor - IPC, com 30% e o índice geral de Construção Civil - INCC, com 10%. 22. Por sua vez, o IPA, como se vê no parecer em anexo oriundo da própria FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS , "capta com maior intensidade os efeitos das variações cambiais e a variação dos preços dos serviços de utilidade pública (água, energia elétrica, gás, telefone, etc) sobre os custos industriais." 23. A variação cambial atinge diretamente o IPA e, por via de conseqüência, influencia sobremaneira no IGP-M. 24. É sabido por todos que, após a crise cambial de 1999, que a diferença da cotação da moeda nacional e do dólar norte americano aumentou de forma imprevisível e absurda. O valor do dólar que em janeiro de 1999, era quase equivalente ao real, em poucas horas dobrou e, devido a diversos fatores econômicos, continuou subindo alucinadamente. Hoje, a moeda americana vale mais de três vezes que a nacional. 25. Em razão dessa enorme variação do câmbio, todos os Tribunais do país, sem exceção, proclamaram a necessidade da revisão dos contratos atrelados à moeda norte-americana, por entenderem que a crise cambial teria trazido alterações significativas nos contratos, causando enormes prejuízos aos devedores e desmesurados lucros aos credores. Na maioria daquelas decisões, a indexação à variação cambial, presente nos contratos, foi substituída por índices que sofrem menos influencia das oscilações do câmbio, normalmente o IPC. Como aplicar um índice dolarizado como o IGP-M e não um índice equilibrado. 26. A situação dos locatários em lojas em shopping centers é semelhante. Como se dava nos contratos diretamente vinculados ao dólar norte americano, os alugueis de responsabilidade dos lojistas, enfunados pela crise cambial, alcançaram parâmetros absurdos. 27. Para que não paire dúvidas sobre a realidade acima afirmada, vejam-se os seguintes dados comparativos, tomados entre os meses de dezembro de 1998 e dezembro de 2002, extraídos do parecer da FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS (doc. 4).
28. O IGP, influenciado pela variação cambial, subiu muito mais do que todos os demais índices. Essa desproporção fica mais evidente quando se compara o IGP, com o incremento das vendas e varejo no Rio de Janeiro:
29. Inegavelmente, as distorções do IGP, decorrente de sua amarração ao dólar norte-americano, desequilibrarem as equações contratuais, gerando vantagens enormes para os locadores e grandes prejuízos para os locatários. 30. Fica, portanto, clara e ofuscante abusividade da correção monetária dos alugueres pelos índices de que se cuida que nada tem a ver com as vicissitudes sazonais do comercio varejista, explorando em espaços alugados em shopping centers. Os réus, com a aplicação deste índice despropositado, estão estrangulando economicamente os lojistas, pela cruel e injustificada exacerbação de seus custos fixos. 31. A revisão desses contratos, mediante a substituição do IGP por um índice não maculado pela variação cambial, como, por exemplo, o IPC, e mesmo é, irrecusável. 32. Cabe lembrar que a questão da contaminação do IGP-M pela variação cambial não é novidade. Cotidianamente os Tribunais vêm sendo chamados a examinar essa questão, principalmente pelo que diz respeito a contratos de telefonia, sendo que, na esmagadora maioria dos casos, são proferidas decisões, inclusive liminarmente, para substituir o referido índice por outro mais adequado e côngruo, como se verifica nos documentos em anexo (doc.05). INADEQUAÇÃO FLAGRANTE 33. O IGP não sofre apenas do vício acima apontado. Ele também é manifestamente inadequado. É um consenso na jurisprudência que a correção monetária deve se dar, sempre que possível, com base em um índice que reflita a real corrosão da moeda no setor específico. Isso para que não se deixe de recompor o valor da moeda, mas também se dê causa a aumentos desmedidos e desproporcionais, geradores de enriquecimento sem causa. 34. Foi com base neste fundamento que os Tribunais quase que unanimemente fixaram o entendimento que o índice Nacional da Construção Civil - INCC somente poderia ser aplicado para corrigir o preço de venda de imóveis em construção, pois aquele índice reflete exatamente os resultados da inflação sobre o setor de construção civil. Neste sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já decidiu que:
35. Como já dito e demonstrado no parecer da FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS, 60% do IGP-M é formado pelo IPA, cujo objetivo é medir especificamente os custos do setor industrial, pois 64.915% de seu calculo é baseado na variação de preços de bens de produção. 36. A inadequação do índice é patente. Os índices mais adequados á correção dos aluguéis em shoppings centers são justamente aqueles que tem relação com a variação dos custos de vendas a varejo, como o IPC, o IPC-FIPE e o IPCA-IBGE. 37. Por mais esse motivo, faz-se necessária a revisão da cláusula que fixa o parâmetro de correção monetária. O DEGRAU 38. Como se verifica na tabela anexa (doc.3), a grande maioria dos contratos de locação em shopping centers, contem uma cláusula chamada no mercado de degrau. 39.A cláusula do degrau determina que, de tempos em tempos - normalmente de dois em dois anos - o valor do aluguel sofrerá, na esmagadora maioria de casos, um aumento real de 10%. 40. Ressalte-se que a clausula do degrau não diz respeito a correção monetária, que é a simples recomposição do valor da prestação originária, corroída pela inflação, mas sim a um aumento real de preço. 41. Não é preciso ser um iniciado nos mistérios das ciências econômicas para verificar que a aplicação de regra contratual desse jaez desequilibra a equação contratual, gerando vantagens desarrazoadas para o locador, e para o locatário, prejuízos excessivos. 42. No momento da celebração dos contratos de locação, as partes - levando em consideração todas as peculiaridades do bem locado, seu valor, localização e possibilidade de exploração comercial - fixam o aluguel que reputam justo e adequado para remunerar a cessão do uso do espaço locado e demais vantagens transferidas ao locatário. Em outras palavras o valor pactuado reflete, a remuneração que as partes entenderam cabível para o direito do locatário usar e gozar do bem locado. Naquele ato, as partes estabeleceram o justo equilíbrio entre os interesses contrapostos, formulando a equação básica que deve prevalecer enquanto vigente o contrato. 43. Tal equação, por óbvio não é imutável. Razões relevantes, excepcionalmente, podem escusar sua alteração, com vistas, v. g., a neutralizar os efeitos da inflação (correção monetária), ou para estabelecer a equação econômica e financeira do contrato, quando afetadas por fatos anormais, superveniente. O expediente de que se cuida, vazio de causa legítima, criado e imposto pelos réus para tungar os lojistas, desfaz os sinlagmas genérico e funcional que, vinculando as obrigações, garantem a reciprocidade entre as prestações de locador e locatário. 44. O periódico e continuo aumento de preço do aluguel, sem o contraponto da melhoria ou facilitação no uso do bem locado, que se repita com a insistência de um slogan, constitui artifício que premia o locador com vantagem indevida, em piorando a situação do locatário. 45. Registre-se, a título de ilustração, que, após seis incidências ininterruptas da cláusula do degrau, nos patamares, costumeiramente adotado pelos shoppings, o aluguel quase dobra em valores reais. A cláusula salta aos olhos, contraria ao princípio da boa-fé objetiva. Mas que abusiva, é obscena. 46. E mais. Ela se encaixa, com perfeição, no conceito de cláusula abusiva fornecido pela Diretiva 93/13 da Comunidade Européia, segundo a qual "as cláusulas contratuais que não tenham negociado individualmente considerar-se-ão abusivas, se perante as exigências da boa-fé, causa em detrimento do consumidor um desequilíbrio importante entre os direitos e obrigações das partes que derivam do contrato." (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p.774). 47. Não se pode esquecer que o direito brasileiro contem normas de espírito idêntico ao daquela Diretiva. Com efeito, o Art. 51 §1°, III, do Código de Defesa do Consumidor, estipula que presume-se exagerada a vantagem que "se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso." 48. Assim por manifesta e abusiva, a clausula do degrau deve ser declarada nula, com base no art. 51, do Código de Defesa do Consumidor. 49. Importante é lembrar que, mesmo não se considerando o caso dos autos uma relação de consumo, e lê o é, a regra acima incidiria na espécie do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual "para os fins deste capítulo e do seguinte, equiparam-se a consumidores todas as pessoas determinadas ou não expostas às práticas nele prevista.". Saliente-se que o Art. 51, do CDC se insere no Capítulo VI daquele diploma legal, exatamente o seguinte ao Capítulo V, no qual se situa o citado art. 29. 50. Por outro lado, ainda que, por absurdo, se entenda que o art. 51 do CDC - sem embargo de ressalva, feita no parágrafo anterior - não é aplicável, a nulidade da clausula do degrau continua inquestionável: a abusividade, que a contamina e vicia, é profligada pelo art. 187 do Código Civil à semelhança do Art. 160, I, do Código Civil revogado, um e outro acolhendo, no direito positivo nacional, a teoria do abuso de direito. 51. Não é só. O degrau atenta também, contra o princípio da boa-fé, como já demonstrado, que, tal como posto em enunciado no 22 da Jornada do Direito Civil do Superior Tribunal de Justiça, teria, como efeito prático o reforço do "princípio de conservação do contrato assegurando trocas úteis e justas" (grifou-se). O DEGRAU CAMUFLADO 52. Cientes e conscientes da abusividade do degrau, alguns shoppings tentam camuflar essa cláusula, estipulando nos contratos de adesão que, durante um determinado período, o lojista pagará o aluguel com um desconto e que ultrapassado este período, o desconto não será mais aplicado, majorando-se assim o valor real do aluguel. 53. A prática de tentar esconder aumentos ou excessos indevidos por detrás de descontos artificiosos é muito antiga. Foi ela amplamente utilizada, por exemplo, pelos condomínios na tentativa de fraudar a norma que fixava o percentual máximo para cobrança de multa, decorrente de mora no pagamento das cotas condominiais. 54. Esse tipo de manobra fraudulenta sempre foi exprobrado pelo Poder Judiciário, como se verifica na proposição no 36 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, segundo a qual "O desconto por pagamento antecipado da cota condominial embute multa, que não admite aplicação de outra, e, muito menos, de percentual acima de 20% como previsto na Lei 4.591/64". 55. É inegável que o degrau, explícito ou camuflado, é abusivo, devendo todas as estipulações que o instituem serem consideradas nulas de pleno direito. DO PEDIDO ESCULPIDO NA PRESENTE AÇÃO NA REALIDADE, O AUTOR INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DOS LOJISTAS DE SHOPPING, procurando facilitar a operacionalidade dos julgadores, pois MUITAS SÃO AS ILEGALIDADES DOS CONTRATOS DE SHOPPING, está ingressando com DIVERSAS AÇÕES CIVIS PÚBLICAS, com fundamentos específicos. O da presente ação é SOMENTE COM RELAÇÃO À ILEGALIDADE DO ALUGUEL DOBRADO EM DEZEMBRO. ALUGUEL DOBRADO EM DEZEMBRO 56. Outra cláusula escancaradamente abusiva, com mão de gato introduzida nos contratos de locação de lojas de shopping centers, é a que estipula a cobrança, em dobro, do aluguel do mês de dezembro. 57. Se o aluguel, por definição, é a contrapartida adequada da cessão do uso de um determinado bem, inexiste fundamento jurídico, econômico, lógico ou moral, para que no mês de dezembro o aluguel seja cobrado em dobro. 58. A cobrança dobrada é, a todas as luzes, imoral. Conduz ao enriquecimento sem causa do locador que, neste mês específico, recebe duas vezes a quantia que as partes consideraram justa para, em qualquer mês do calendário, remunerar a utilização do bem. É um plus descabido, acarretando o empobrecimento do locatário, extorquindo a pagar o dobro pela utilização do mesmo espaço. 59. Essa clausula é, destarte, contundentemente abusiva, daí ser nula ex vi dos arts. 51 do Código de Defesa do Consumidor, 187 do Código Civil. A par disso, atropela os princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, primados do novo ordenamento civil brasileiro. 60.CRISTIANE PAULEN GONZALEZ (obra Citada p. 45) observa:
61. Os réus ensaiam defender essa clausula, imprudentemente leonina e abusiva, com dois argumentos que, a olho nu se percebe , impertinentes. Alegam que a cobrança, em dobro do aluguel de dezembro não rompe a equação contratual ou espantam a equidade, haja vista neste mês: (a) suas despesas seriam maiores em virtude da necessidade de pagar o décimo terceiro salário dos funcionários; e (b) o faturamento das lojas seria maior em dezembro em razão das compras de natal. 62. Ambas as assertivas são falsas. As despesas dos Shoppings centers não são maiores em dezembro, pois são todas cobertas (ai incluindo, obviamente, o décimo terceiro salário) pelos lojistas, mediante o pagamento de suas quotas de condomínio. 63. Entretanto, ainda que fosse verdadeira a alegação de que as despesas seriam maiores em dezembro, em virtude da necessidade do pagamento do décimo terceiro salário, tal majoração, obviamente, não seria equivalente a 100%, porque os salários constituem apenas uma das várias despesas mensais do shopping. Portanto, o aumento do aluguel em dezembro mesmo que justificável (quo non), jamais poderia corresponder a 100% do aluguel. 64. O outro argumento normalmente adotado pelas administradoras de shoppings é a alegação de que o faturamento dos lojistas em dezembro seria dobrado, em virtude das vendas natalinas. Essa tese é absolutamente equivocada. Com efeito, o aluguel fixo mínimo serve exatamente para garantir uma remuneração adequada para a cessão do espaço. A rentabilidade de administradora do shopping, ligada ao faturamento do lojista, é satisfeita pelo aluguel variável. Portanto, não existe qualquer razão para que um suposto aumento do faturamento das lojas em um determinado período do ano importe em majoração do aluguel. 65. É importante lembrar que as vendas das lojas em dezembro não dobram. Como demonstra a evolução do índice de vendas a varejo total nos últimos cinco anos, em dezembro existe um incremento de 20 a 30% em média. 66. Por outro lado, caso fosse necessário majorar o aluguel apenas porque, em dezembro, as lojas aumentam o seu faturamento, seria também necessário reduzí-lo nos meses em que o faturamento substancialmente diminuído, como janeiro, fevereiro e junho. 67. Resta muito evidente que os argumentos das administradoras são completamente pífios, não conseguindo mascarar a abusividade da cláusula em debate. BRUTAL FRAUDE À LEI 68. a Lei n° 9.069/95, que instituiu o plano real, determinou, e seu art. 28, que a periodicidade mínima para a correção monetária é a anual, acoimando contratual que fixe periodicamente inferior. Cabe aqui, por relevante, transcrever aquele dispositivo legal:
69. Portanto, é inegável que é ilícita a correção de quaisquer prestações de contratos de duração, antes de passado um ano do último ajuste. 70. Para tentar fugir da aplicação desta norma jurídica algumas administradoras de shoppings usam expedientes manifestamente fraudulentos. 71. É muito comum, por exemplo, a presença de cláusulas de "gatilhos". Em que tais contratos existem estipulações que, embora afirmem que a periodicidade da correção monetária é anual, prevêem, no entanto, que caso a inflação ultrapasse determinado patamar, o reajuste será feito imediatamente. 72. Também é encontradiça a disposição contratual que garante à administração do shopping um pagamento equivalente à diferença entre os valores efetivamente recebidos com a aplicação da correção anula e as quantias que perceberia se o aluguel fosse reajustado mensalmente. 73. Essas Cláusulas e outras do mesmo jaez constituem inegável fraude à lei, pois por intermédio delas "o agente não pratica atos contrários à forma literal com que determinada regra legal esta expressa, mas consegue, por meio indireto, atingir o resultado indesejado que a norma fraudada visa a evitar". ( Regis Velasco Fichtner Pereira, A fraude à lei, Renovar, Rio de Janeiro, 1994, p. 26). 74. Resta, portanto, muito evidente que essas cláusulas que têm "por objetivo fraudar a Lei imperativa", burlando o limite legal mínimo para a aplicação da correção monetária, são absolutamente nulas ( cf. art. 166, VI, do Novo Código Civil). ALUGUEL DE DESEMPENHO 75. Outra cláusula manifestamente abusiva e leonina é a que fixa o chamado aluguel de desempenho. Por essa clausula, afora os aluguéis fixo e variável, o locatário seria ainda obrigado a pagar, na maioria dos casos, de seis em seis meses, um aluguel de desempenho, equivalente a 75% do aluguel fixo deduzido dos valores pagos além do mínimo. 76. A cobrança desses valores é draconiana. Gera ônus excessivamente gravoso para o locatário e vantagens desmedidas para o locador. 77. Lembre-se ainda, que, como acima já demonstrado, o aluguel mínimo se tornou máximo, em razão das disposições causadas pelo emprego de um índice de correção inadequado e excessivo e pelo uso abusivo de degrau. Isso faz com que o percentual de 75% do aluguel de desempenho se transforme sempre no valor total cobrado, pois nunca ocorrem os descontos contratualmente previstos. 78. A estipulação do aluguel de desempenho é na verdade, a criação do 13° e do 14° aluguel, que se somados à dobra do mês de dezembro, fazem com que os locatários sejam compelidos a pagar 15 aluguéis anuais. A abusividade é evidente. MAIS LEGITIMIDADE 79. Essa petição poderia parar por aqui, pois resta manifestamente provada a abusividade das cláusulas impostas pelas administradoras e os prejuízos delas decorrentes. Contudo, como se sabe que as administradoras de shoppings farão para fugir da discussão central deste processo, apresentando defesas pródigas em preliminares ocas e artificiosas, o autor pede licença para demonstrar ligeiramente a legitimidade das partes. 80. A legitimidade dos sindicatos, configurada por uma substituição processual de índole legal, para, mediante ação civil pública, pleitearem, em nome próprio, o direito coletivo ou individual homogêneo de seus filiados, é hoje, aceita sem contraste sério. 81. Na prestigiada monografia "Ação Civil Pública" (editora Revista dos Tribunais - 6ª edição - 1999, p.125), RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, ao cuidar da questão, observa: "Hoje, forte no argumento de que os sindicatos revestem natureza jurídica de associação civil, já vai se firmando consenso em sua admissão no rol dos legitimados ativos à ação civil pública, naturalmente nas questões afetas à categoria ou meio ambiente do trabalho." 82. O eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por por ocasião do Julgamento do Mandado de Segurança Coletivo no 20.936/DF, do qual foi relator, anota:
83. A diversidade do processo - lá se julgava mandado de segurança coletivo - não inibe a transposição das sábias ponderações do ínclito magistrado para a ação civil pública. Enriquecidas por refinada erudição, aqueles ensinamentos fazem induvidosa a legitimidade ativa dos sindicatos para a propositura de ações coletivas na defesa de seus afiliados. 84. Naquele julgado, também se abordou tema recorrente na substituição processual de que se cuida: a necessidade, ou não, de autorização dos interessados, ao sindicato, para a propositura da ação. Opinou o ínclito relator, no que foi seguido por seus pares, que:
85. De todo modo, o debate tornou-se despiciendo. Na trilha daquele judicioso voto, jurisprudência iterativa afirma a desnecessidade da autorização. 86. Doutrina e jurisprudência caminham pari passu no sentido, hoje, francamente predominante, de que os sindicatos, como soe acontecer com as associações e entidades congêneres, estão legitimados ativamente para a ação civil pública. 87. "ad coloradum", mencione-se o v. acórdão, unânime, proferido pela e. Décima Nona Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, na apelação Cível no 217.397-2/5, dele relator o e. Desembargador Ferreira Conti, em caso semelhante aos destes autos. Lá, como aqui, enfrentava-se o tema da legitimação ativa dos sindicatos para, em ação civil pública, postular direito de seus filiados. O recurso foi provido sublinhando que:
88. Está em crer o autor ter comprovado, a bastar, a legitimação ativa dos sindicatos para, em nome próprio, defenderem o interesse dos seus associados, por meio da ação civil pública. 89. Há ainda, em aberto a questão da natureza jurídica dos direitos pleiteados: a declaração de nulidade das cláusulas leoninas e abusivas dos contratos de locação, com a correspectiva revisão dos alugueres, constituiriam direitos coletivos ou direitos individuais homogêneos? Se direitos coletivos, tollitur quaestio. Se individuais homogêneos admitindo-se por ora, a inaplicabilidade, à espécie, do Código de Defesa do Consumidor, poderiam eles ser objeto da ação civil pública? A relevância do diagnóstico é apenas aparente. 90. Com o acréscimo do Art. 21 à Lei n° 7.347 de 24/07/85, determinado pelo art. 117, da Lei 8.018 de 11/09/90, parece correto sustentar-se que os direitos individuais homogêneos se inscrevem dentre os abrangidos pelo arco de ação civil pública. Com efeito, "aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor." (art. 21). 91. No referido Título III, está o parágrafo único, do art. 81 e seu item III, especificando que "a defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (...) interesses, ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum". A disputa tem origem comum: a locação de espaços em "shopping centers". 92. Acórdão colacionado por THEOTÔNIO NEGRÃO (Código de Processo Civil), afasta qualquer incerteza:
93. entendendo-se como "direitos individuais homogêneos" os de que trata esta ação civil pública, ela é a via adequada para sobre eles se pronunciar. 94. Inequívoca ainda, a legitimidade dos réus. Os administradores são inequivocadamente partes legítimas. Toda a situação aqui denunciada foi por eles engendrada e executada. São eles que, organizadamente, montaram um perverso paradigma contratual que impingem aos lojistas com arrogância e prepotência ímpar. E mais: são elas as maiores beneficiadas, pois, conquanto os proprietários sejam os responsáveis pelos aportes de capital que viabilizam as construções de shopping, a fatia gorda do dinheiro recebido dos lojistas e invariavelmente a elas partilhadas. 95. Entre proprietários e administradores, não existe, na verdade, representação ou coisa que o valha. A situação é muito mais próxima de uma sociedade de fato, onde os proprietários são os capitalistas e as administradoras as mentoras e executoras do projeto comum. 96. A legitimidade dos proprietários, apesar de sua conduta passiva em relação as urdiduras das administradoras, decorre de sua posição jurídica nos contratos, nos quais normalmente figuram como locadores. PEDIDO 97. Poderia o autor, com base nas ilações acima feitas, pedir a declaração de nulidade, confiando em que V. EXA. Determinará a citação dos réus para integrarem a presente relação processual, cujos pedidos, ao final, serão julgados procedentes para: (a) declarar nulas as cláusulas que fixam o IGP, em qualquer de suas versões (IGP-M, IGP-10 e IGP-DI) como fator de correção monetária, por sua patente inadequação determinando-se a sua substituição pelo IPC; (b) Caso não se acolha o pedido de letra "a" acima, que se declare a onerosidade excessiva e se decrete a revisão contratual, determinando a substituição do IGP, em qualquer de suas modalidades, pelo IPC; (c) Na hipóstase de provimento de qualquer dos pedidos deduzidos nas alíneas "a" e "b" acima, determinar a revisão dos aluguéis hoje vigentes, recalculando-os, com base no IPC , desde sua fixação original. (d) declarar nulas as cláusulas que estabelecem o degrau ou qualquer outro expediente semelhante, que conduza a um aumento real dos alugueis; (e) declarar nulas as cláusulas que fixem a cobrança de mais de 12 alugueis anuais; (f) declarar nulas todas as cláusulas que evitem ou de qualquer forma atrapalhem, a incidência do art. 28 da Lei n° 9.069/95, que fixa o ano como período mínimo entre reajustes, ou ainda que disponham sobre reposições, reparações ou ressarcimentos de perdas financeiras decorrentes de correção monetária anual; (g) Declarar nulas as cláusulas que estipulem a cobrança de aluguel de desempenho; (h) condenar os réus a devolverem em dobro (arts. 42, parágrafo único e 940 do Novo Código Civil) todos os valores que receberam em virtude das práticas abusivas aqui denunciadas e pela correção baseada no IGP. ENTRETANTO, COMO O AUTOR PRETENDE FACILITAR A VIDA DO JULGADOR, EIS QUE A MATÉRIA É MUITO EXTENSA, a discussão posta na presente ação civil pública diz respeito somente à cobrança do aluguel em dobro, pois estará ingressando em juízo separadamente, para discutir, uma a uma, as abusividades e ilegalidades cometidas pelos empreendedores. Assim, fica posto o pedido, com base no artigo 284, parágrafo único, 264 e 294 do CPC, portanto: Desta forma, visando evitar o decurso de mais um ano da prática abusiva de cobrança de aluguel em dobro, ou 13° aluguel pelos Shopping Centers, vimos pela presente, com o escopo de garantir os direitos descritos na inicial, no Novo Código Civil, na Lei do Inquilinato, na constituição Federal, da Lei da ação Civil Pública, no Código de Defesa do Consumidor, bem como em demais legislações de nosso ordenamento jurídico, a fim de possibilitar maior equilíbrio na presente relação, requerer: 3) Seja concedido o pedido de antecipação LIMINAR (artigo 12 da lei 7.347/85) de tutela de natureza cautelar pleiteado, consistente na imediata suspensão da cobrança do aluguel em dobro, ou 13° aluguel, incidente no mês de dezembro, evitando-se, assim, a perpetuação da abusividade, ilegalidade e leoninosidade de referida cobrança, mantendo-se a decisão até final julgamento da presente. 4) Seja a Ré, entidade de classe representativa dos Shoppings Centers citada, via postal, na figura de seu representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, sob as penas da confissão e revelia, e acompanhá-la até a decisão final, quando então merecerá ser julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando-se a Ré, na forma do pedido, qual seja, no reconhecimento da ilegalidade da cobrança de aluguel em dobro no mês de dezembro de cada ano, além da condenação nas custas, despesas processuais e demais cominações legais. 3) Seja a ação, ao final, julgada TOTALMENTE PROCEDENTE para: a) que sejam declaradas nulas de pleno direito as disposições constantes dos Contratos Atípicos de Locação, Escrituras Declaratórias de Normas Gerais, Regimentos Internos e demais documentos regedores das locações em Shopping Centers, no que se refere o pagamento de aluguel em dobro no mês de Dezembro e demais meses que eventualmente seja cobrado em razão de datas comemorativas (14° no dia das Mães e 15°, no dia dos Namorados), tendo em vista tratar-se de disposição que afronta legislação vigente e é desprovida de qualquer amparo legal, configurando enriquecimento ilícito e sem causa dos Empreendedores de Shopping Center. b) A condenação dos Réus à restituição (art. 876 c/c 186 do Novo Código Civil/02) das quantias pagas indevidamente no período, restituição esta a ser procedida nos termos do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor e do art. 940 do Novo Código Civil/02, tudo com correção monetária e juros a partir de cada desembolso, nos termos do artigo 406 do Novo Código Civil, relativamente aos valores já pagos pelos lojistas a título de "aluguel em dobro" ou "13° aluguel". Integração do Ministério Público, à lide, no mínimo, como "custos legis", senão como litisconsorte facultativo ativo. Nestes Termos, P. Deferimento. São Paulo, 16 de dezembro de 2.004. PEDRO LUIZ LESSI RABELLO OAB/SP 93423 PATRÍCIA TEIXEIRA DE LIMA OAB/SP 213566 ANA CLAUDIA DE SOUSA OAB/SP 208990
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Sim, sou a favor
SP TJ TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
